Sentencia CIVIL Nº 818/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1017/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000818/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 16 de octubre del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0001017/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 0001192/2018 - 00, del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, RESIDENCIAL REGINA S.A.,
representado por el Procurador D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO y asistido por la Letrada Dª RAQUEL
SALVADOR GRACIA; parte apelada, C.P. CALLE000 NUM000 DE ZARAGOZA, representada por
el Procurador D. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ y asistido por el Letrado D. JAVIER MARTOS
OJANGUREN; y también como parte apelada los ignorados ocupantes del local nº NUM001 sito en
CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, representado por el procurador D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 31 de mayo de 2019, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D.

Fernando Maestre Gutiérrez, actuando en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza frente a Residencial Regina SA y los Ignorados Ocupantes del local nº NUM001 sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza (de los que se ha identificado en estas actuaciones a D.

Pedro Francisco ) y en su virtud se: (i) Condena a los demandados al cese definitivo de las actividades ilícitas, molestas e insalubres detalladas en esta causa. (ii) En su virtud, se condena a todos los demandados al cese en el uso del local NUM001 destinado a cuartos trasteros como vivienda acordando la resolución de cualquier relación que pudiera legitimar el uso ilícito de dicho local. (iii) Declara ilícitas las conexiones con las conducciones de saneamiento y suministro de agua instaladas en el local NUM001 destinado a cuartos trasteros. (iv) Condena a Residencial Regina SA a eliminar las tuberías de agua e instalaciones de desagüe realizadas en el local NUM001 de su propiedad y restituir la instalación a su situación original. (v) Condena a Residencial Regina SA a indemnizar a la Comunidad de Propietarios en la cantidad de seis mil sesenta y dos euros con cincuenta y un céntimos (6.062,51€), en concepto de daños y perjuicios sufridos. Se impone a todos los demandados el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal RESIDENCIAL REGINA S.A se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-10-2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida,
PRIMERO.- Son antecedentes relevantes del caso los siguientes: 1º) La Comunidad de Propietarios actora ejercitó la acción de cesación prevista en art 7.2 Ley Propiedad Horizontal (LPH) contra Residencial Regina S.A., propietaria del local nº NUM001 de la misma finca, y contra los ignorados ocupantes del mismo, compareciendo D. Pedro Francisco . En síntesis, en la demanda se alegaba que dicho local, destinado a albergar cinco cuartos trasteros, se había transformado en una vivienda, lo cual constituye una actividad ilícita, llevada a cabo sin el consentimiento de la comunidad, que provoca situaciones de insalubridad al rebosar la arqueta destinada a recoger aguas pluviales con residuos del local, lo que además causa perjuicios económicos a la comunidad.

2º) Residencial Regina se opuso a la demanda y señaló que adquirió la finca contando ya con las características de una 'bodega-estudio' y que la Comunidad era sabedora y consentidora del uso de dicho trastero como bodega-estudio; añadió que el inmueble cuenta con toma de agua autorizada por el Ayuntamiento de Zaragoza y que el inmueble viene siendo alquilado desde años atrás siempre para uso distinto de vivienda, no constando a su juicio acreditado que esta circunstancia resulte incómoda o molesta -de manera notoria- para las terceras personas que habitan en el edificio; y concluyó estimando que los perjuicios que se pudieren generar a la Comunidad traen causa de la crecida de Ebro.

3º) D. Pedro Francisco indicó que el inmueble fue arrendado por Celia , quien le cedió su uso y disfrute del mismo; manifestó que el inmueble tiene todas las comodidades de una vivienda habitable, incluida puerta de entrada, baño, cocina, electricidad y antena de TV; añadió que no recibió la comunicación previa que exige el Art. 7.2 de laLPH y que el precio del arrendamiento es de 400 € mensuales.

4º) La sentencia de instancia estimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

5º) Residencial Regina S.A. formula recurso de apelación frente a dicha sentencia por los motivos que se dirán.

6º) La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.

7º) D. Pedro Francisco no recurrió la sentencia.



SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, reproduce la recurrente la protesta formulada en fase de audiencia previa respecto de la admisión de la ampliación del informe pericial aportado por la contraparte el 1 de abril del corriente.

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) autoriza que en el recurso de apelación puedan alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, bien que en este caso el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida.

En primer término, es de ver que la recurrente no justifica debidamente qué indefensión le ha producido la aportación de la ampliación del informe, pues la misma no puede tacharse de sorpresiva dado que se anunció en la demanda, ni tampoco le impidió defenderse frente a ella y tuvo ocasión de formular aclaraciones al perito, e incluso pudo pedir una prueba pericial tendente a rebatir dichas conclusiones.

Por otro lado, la recurrente cita como infringido el artículo 363, precepto que se refiere a la limitación del número de testigos. Sin duda el recurrente quiso citar el artículo 336, cuyo apartado 3 autoriza la aportación de dictámenes después de la demanda cuando justifique 'cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen'.

En el caso que nos ocupa el dictámen se aportó con la demanda, pero incompleto debido a que el perito precisaba entrar en un local ajeno. No nos encontramos, por tanto, en el caso previsto en el artículo 363, que se refiere, en sentido estricto, a la aportación extemporánea de un informe pericial y no a la aportación de una ampliación anunciada, bien que también en ese caso y por analogía con el anterior, la aportación de la ampliación debe justificarse.

En el caso que nos ocupa la aportación tardía se justifica por la parte actora en el hecho de que para completar el informe el perito precisaba de la autorización de su propietario o, en su caso, de su ocupante, para entrar en el local. Por eso en el primer otrosí de la demanda se solicitó que se requiera a la demandada para que permitieran al perito el acceso al local NUM001 para poder completar su informe pericial, dado que la misma 'impide al perito de la demandante el estudio e informe sobre la configuración de dicho inmueble y sus instalaciones.' Que ese impedimento era real lo corrobora la propia recurrente al contestar a la demanda cuando dice: 'Solicita la adversa mediante otrosí sea requerida esta parte a fin de dejar entrar al perito al inmueble, pero sobra decir que, al margen no está previsto como medio de prueba en la LEC, el art. 18 de la Constitución Española consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y que el único cauce para acceder al mismo es mediante autorización judicial y habiendo acreditado previamente la necesidad de proceder a alguna reparación de extrema necesidad, lo que tampoco es el caso, ...' Bajo estas circunstancias no le era exigible a la demandante demorar la presentación de la demanda hasta obtener la autorización voluntaria del titular o ocupante del local, pues ello sería tanto como supeditar el ejercicio de su pretensión a la voluntad ajena, con lo que bastaba la negativa del propietario o arrendatario para bloquear la presentación de la demanda, lo cual sí causaría indefensión.

A mayor abundamiento, es de ver que en la demanda se alega que el uso que se ha dado al local está provocando situaciones de insalubridad al rebosar la arqueta y causando perjuicios económicos a la comunidad. Mutatis mutandientendemos que no le era exigible a la demandante tener que seguir sufriendo dichas intromisiones sine die.

Se considera, en consecuencia, que la admisión de dicha documental ampliatoria fue acorde a la LEC y debe mantenerse como prueba documental.



TERCERO.- En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba respecto de la acción de cesación. 1.- Uso distinto de vivienda. Transformación en bodega-estudio desde que tuvo lugar la construcción del edificio.

Señala la recurrente que adquirió la finca el 7 de mayo de 2012 a la mercantil CARYA TREINTA S.L., contando ésta ya por aquel entonces con las características de una 'bodega-estudio', tal y como figura en el Acta de presencia notarial de 9 de noviembre de 2007 otorgada por la empresa promotora de la obra, PUEBLANUEVA CINCUENTA S.L., donde consta que el inmueble cuenta con una habitación con muebles de cocina, dos habitaciones independientes y un baño. Añade que consta igualmente como inmueble independiente en el proyecto de instalación presentado ante el Ayuntamiento de Zaragoza, consecuencia de lo cual fue concedida la toma de agua para uso doméstico en el año 2006, siendo necesario para que dicha toma de agua sea autorizada, facilitar previamente el plano de situación de la finca objeto de la solicitud y el plano de las instalaciones generales de agua y vertido. Por fin, señala que no ha quedado acreditado que el uso que se le viene dando al inmueble en cuestión sea el de vivienda, sino más bien todo lo contrario.

En cuanto a lo primero, es irrelevante el nombre que se le quiera dar al local modificado: 'bodega- estudio', 'vivienda', 'apartamento', ... Obvio resulta decirlo, la denominación que se le dé no cambia la naturaleza de las cosas ni atribuye mayores derechos a su propietario. Se trata, en definitiva, de una cuestión absolutamente irrelevante.

Dicho lo cual, es de ver que la sentencia de instancia no ignora que la conversión viene de antiguo, al menos desde 2007 (por error se dice 2017), 'que es la fecha del acta notarial aportada por la parte demandada', refiriéndose al acta que dice la recurrente de 9 de noviembre de 2007.

Del mismo modo, la sentencia recurrida admite que el suministro de agua se dio en el año 2006, y en concreto el 6/04/2006. Lo que no dice es que en el proyecto de instalación presentado ante el Ayuntamiento de Zaragoza constara como inmueble independiente y que, para que dichatoma de agua fuera autorizada era preciso facilitar previamente el plano de situación de la finca y el plano de las instalaciones generales de agua y vertido. Por contra, en la sentencia se expresa que'la modificación de la misma de 11.04.2004 anexa al primer informe del perito Sr Evaristo detalla que fue a los solos efectos de precisar que los trasteros en lugar de hallarse en el subsótano estaban en el sótano'. Por tanto, la documentación que refiere la recurrente no tenía la finalidad que dice sino la que expresa el perito Sr. Evaristo en su informe: 'Posteriormente, el 18 de mayo de 2004, en el expediente 212.909/2004, el Ayuntamiento concedió licencia de modificación de la anterior licencia de obras, consistente en sustituir la condición de la planta semisótano en planta de sótano con la misma distribución y uso, son (sic: sin) afectar a la superficie construida.' La solicitud cursada por el Sr. Felicisimo ha sido aportada a los autos y corrobora lo anterior.

En cuanto a la afirmación que hace la recurrente respecto a que no ha quedado acreditado que el uso que se le viene dando al inmueble en cuestión sea el de vivienda, no merece mayores comentarios. La propia recurrente lo admite implícitamente en su contestación, de hecho, parte de su defensa se fundamenta en la tolerancia de la comunidad frente a una situación que le era perfectamente conocida. El sutil argumento de que nunca lo alquiló como vivienda sino siempre para uso distinto de vivienda, ignorando el uso que pudo darle el inquilino, se cae por su propio peso, pues es evidente que al dotar al local con una habitación con muebles de cocina, dos habitaciones independientes y un baño se quiso destinar a vivienda. Por lo demás, recuérdese que D. Pedro Francisco indicó en su contestación que el inmueble tiene todas las comodidades de una vivienda: puerta de entrada, baño, cocina, electricidad y antena de TV y que el precio del arrendamiento es de 400 € mensuales. También el perito Sr. Evaristo constató tal cosa y se puede comprobar en el reportaje fotográfico.

Tampoco las conclusiones que sienta el expediente administrativo tramitado con ocasión de la inspección llevada a cabo por los Servicios de Urbanismo del Ayuntamiento de Zaragoza el 24 de noviembre de 2014 son irrelevantes, pues allí se expresa que los trasteros de la planta sótano nº NUM002 a NUM003 se habían transformado en vivienda, siendo algo no legalizable si bien el procedimiento urbanístico acabó sin sanción por estar la infracción prescrita.

No se advierten, pues, los errores que se denuncian en el recurso.



CUARTO..-Como tercer motivo, se alega error en la valoración de la prueba respecto de la acción de cesación. 2.- Conocimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandante de la transformación de los cuatro cuartos trasteros en estudio. Aceptación y tolerancia de la situación.

Afirma la recurrente que desde la finalización de la obra en el año 2005 el inmueble cuenta con elementos externos que hacen presumir que no se trata de un trastero: timbre, el buzón, puerta de acceso.

Añade que desde que terminó el procedimiento interpuesto ante el Ayuntamiento de Zaragoza en 2015, no han vuelto a tomar medidas hasta febrero de 2018. Por fin, recuerda que el testigo Sr. Hipolito , vecino de la Comunidad, puso de manifiesto que 'desde el principio está convertido en vivienda', y que 'intuyó que era un piso' desde el primer año de vivir.

En la sentencia de instancia se admite que, al menos desde enero de 2009, existían datos objetivos que advertían que el local se estaba usando como vivienda siendo así que, las quejas no se plantearon hasta el 2014, y en concreto en una Junta de 23 de octubre de 2014, en la que se puso de manifiesto el descontento existente respecto del uso que se estaba dando a los trasteros acordándose denunciar la problemática existente.

No contamos con prueba suficiente que permita irmas atrás en el tiempo, pues desconocemos desde cuando existen esos indicios externos que ponían de manifiesto ese uso, por mucho que algunos se remonten al año 2007 cuando ya se habla de una 'bodega-estudio' en el acta notarial de esa fecha, o incluso el año 2006, cuando se dotó de agua al local. Pero se trata de meros indicios no lo suficientemente contrastados. El hecho de que el testigo Sr. Hipolito haya dicho que intuyó que era un piso desde el principio no altera dicha conclusión sino que la corrobora, pues tal apreciación no pasó de ser una mera sospecha.

En cualquier caso, parece evidente que la comunidad se mantuvo pasiva durante un tiempo, al menos desde el año 2009.

Ciertamente que las relaciones de vecindad están regidas por la tolerancia en aras la buena convivencia.

Pero la tolerancia tiene ciertos límites que no se pueden sobrepasar, y eso es en buena medida, lo que en este pleito se está ventilando. Además, la tolerancia de la comunidad no equivale necesariamente a una aceptación irrevocable de esa situación, sino que deberá aportarse una prueba inequívoca que revele tal cosa.

El juez de instancia aborda la cuestión desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios, desde la cual no cabe más que llegar a las mismas conclusiones. En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 27 de Febrero del 2014, el primero de los presupuestos de aplicación de la regla que prohíbe ir contra los actos propios es que 'una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante.' En el caso que nos ocupa no existe ninguna actuación de la que pueda derivarse, de manera inequívoca, la voluntad de la comunidad de propietarios de aceptar la situación creada. La mera inactividad no puede alzarse como dato esencial para aplicar la doctrina de los actos propios pues en tal caso se estaría confundiendo esta institución con la prescripción.

Es mas, la testifical practicada en el acto del juicio ha puesto de relieve que se habían presentado quejas constantes, si bien las mismas no fueron atendidas debido a que la anterior administradora obstaculizó las posibilidades de actuación debido a que mantenía vínculos familiares tanto del representante de la promotora como del de la propietaria del local.

El recurso debe desestimarse en este punto.



QUINTO.-Como cuarto motivo, se alega error en la valoración de la prueba respecto de la acción de cesación. 3.- Ausencia de prueba respecto de que la actividad sea incómoda o molesta de manera notoria y falta de relación de causalidad entre los daños y la actividad de Residencial Regina S.A. sobre el inmueble en cuestión.

Señala la recurrente que yerra el juzgador a quo cuando manifiesta que la ocupación de tal inmueble resulta dañosa para la finca debido a las humedades y averías de la bomba de achique. A su juicio, la Comunidad de Propietarios demandante se ve aquejada de forma constante y reiterada por las distintas crecidas del Ebro e incluso por las subidas del nivel freático del agua, por lo que tales daños traen causa de defectos constructivos, tal como ha reconocido la Comunidad en diversas juntas.

Los problemas de insalubridad que están presentes en la finca traen causa de que, al adecuarse el local para uso de vivienda, la salida de las aguas residuales se conectó a la arqueta comunitaria, la cual no estaba diseñada para tal fin sino para evacuar las aguas pluviales. Como señala el perito Sr. Evaristo en su primer informe, 'el destino de la planta sótano era de trasteros y que dicha planta no ha contado con ninguna instalación de saneamiento para la evacuación de aguas residuales.' Añade el perito que 'Dicho local, sin estar preparado para ello, está derivando las aguas residuales a la arqueta comunitaria, provocando que la bomba de achique no funcione correctamente al no estar preparada para triturar los restos fecales que le llegan de dicho local.' Tal como hace constar el perito en el informe ampliatorio, la exploración realizada por medio de una cámara por la empresa 'Desatascos y limpiezas Barrido S.L. demostró 'que todos los residuos generados en la vivienda acaban en la arqueta de bombeo junto con las aguas pluviales que recogen las dos terrazas existentes en esa planta.' En la visita que realizó el día 18 de junio de 2018 constató que 'El cuarto de instalaciones está inundado y desprende un fuerte olor a desechos fecales' y que 'El pozo en el que se ubica la bomba está lleno de agua y restos de deshecho.' El perito también puso de manifiesto que 'La red de saneamiento y la red de aguas pluviales no necesitan ser bombeadas, sino que discurren conducidas a lo largo de las distintas tuberías y se evacuan del edificio por gravedad hasta la red general municipal'.

La derivación de las aguas residuales a la arqueta comunitaria provoca, según el perito, 'que la bomba de achique no funcione correctamente al no estar preparada para triturar los restos fecales que le llegan de dicho local. - Al no funcionar la bomba de achique por dicho motivo, está provocando en el Inmueble unas condiciones de insalubridad graves además de los daños provocados por las continuas inundaciones del sótano ...' Estas afecciones fueron corroboradas por la Presidenta de la Comunidad y por los testigos Sres. Roman y Hipolito , vecinos de la comunidad, así como por el administrador Sr. Segismundo , quienes declararon que esta situación genera constantes roturas de la bomba de achique, inundaciones del cuarto de contadores, rotura constante del ascensor por inundación del foso, olores nauseabundos, presencia de mosquitos y una situación de insalubridad general, además de un riesgo potencial de contaminación del agua de consumo de boca por la existencia en las inmediaciones de un deposito.

No negamos que, debido a la ubicación en la que se encuentra el inmueble, en situaciones muy puntuales se pueda ver afectado por las crecidas del Ebro. Pero no nos consta en absoluto, pues no se ha practicado prueba al respecto, que esa sea, no ya la causa de los problemas que presenta la comunidad, sino la concausa de los mismos. Según hemos dicho, estos derivan de la rotura habitual de la bomba, que no está diseñada para evacuar aguas fecales. Ergo si funcionase correctamente, podría evacuar el agua de las crecidas.

En cuanto al alegato de la posible existencia de vicios ruinógenos, amén de estar huérfano de prueba, se trata de una argumento nuevo que no fue planteado en la instancia, lo que impide tomarlo en consideración por vedarlo el principio general de derecho 'pendenteappellatione, nihil innovetur'.

Compartimos las conclusiones del juez de instancia de 'que la transformación de los trasteros en vivienda ... implica ... que la ocupación de tal inmueble merece ser calificada de actividad no solo incómoda (algo manifiesto según los datos objetivos que se han expuesto), sino que es asimismo dañosa para la finca (prueba de ello son las humedades o las averías de la bomba de achique que no está diseñada la para la extracción de aguas fecales/de desecho) e incluso vulneradora de los mas elementales criterios de salubridad.'También estamos de acuerdo en que tal afección 'es importante y afecta a la habitabilidad/ salubridad del inmueble ... pues éste se ve afectado en aspectos tan importantes como el acceso al cuarto de contadores, agua de limpieza, olores, suciedad o avería de elementos esenciales como el ascensor o la bomba de achique de pluviales.' Por tanto, el recurso no puede prosperar.



SEXTO.- Por último, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba respecto de la acción de reclamación de daños y perjuicios.

Señala la recurrente que no se la puede hacer responsable de unos daños que tienen su origen en las inundaciones que desgraciadamente se vienen aconteciendo desde años atrás.

Esta argumentación, en cuanto tributaria de la anterior, debe correr su misma suerte. En efecto, la recurrente pretende exonerarse de su responsabilidad aduciendo que no es la responsable de los daños pues los mismos traen causa de las subidas del Ebro. Pero ya dijimos que la causa debe buscarse en el vertido de aguas sucias en la arqueta comunitaria.

Por lo demás, compartimos las conclusiones del juez de instancia cuando señala que 'La descripción de la labor reparadora, unida a los elementos afectados, permite determinar que con ella no se trata sino de dar solución a los problemas detectados y que se han expuesto en un fundamento de derecho anterior, motivo por el que también este aspecto de la reclamación se debe ver estimado.' El recurso debe ser también desestimado en este punto.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículoS 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por RESIDENCIAL REGINA, SA y confirmamos la sentencia apelada dictada con fecha 31 de mayo de 2019 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza.

2. Con condena en costas a la parte apelante.

3. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.