Sentencia Civil Nº 819/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1104/2011 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00819/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0007431 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1104 /2011

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 451 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Doroteo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Antonia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 819/12

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 23 de Noviembre de 2012.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas nº 451/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Doroteo representado por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano

De otra como apelada Dª Antonia representada por la procuradora Dª Mª Carmen Ortiz Cornago

Siendo parte también el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de Marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don ROBERTO SASTRE MOYANO, en nombre y representación de DON Doroteo , contra Doña Antonia , en los autos número 451/10, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha nueve de julio de dos mil ocho, dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 641/08 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los cónyuges el veintiuno de mayo de dos mil ocho -con la modificación efectuada en la comparecencia de ratificación-, en el sentido únicamente de suprimir la estipulación Tercera A) del citado convenio, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Lo anteriormente testimoniado concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y en cumplimiento de lo mandado, extiendo y firmo el presente en Madrid.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Doroteo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Julio del año en curso, ordenándose la práctica de diligencia final y señalamiento de vista para el día 22 de Noviembre del año en curso a la que asistieron los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el concreto supuesto que se enjuicia, alegados por el actor en proceso de modificación de medidas nuevos hechos, intereso por escrito con fecha de presentación 11 de marzo de 2.011, se variara el sistema de visitas paternofiliales convenido por los litigantes a 21 de mayo de 2008, sancionado por sentencia de divorcio de 9 de julio de dicho año, en lo que aquí interesa, para que se dejara sin efecto el párrafo A) de la estipulación tercera del convenio regulador, a cuyo tenor el progenitor masculino no custodio desde el mes de enero de 2.010, contactaría con los hijos comunes menores de edad Lucía y Javier, los jueves de cada semana con pernocta, llevando a los niños al colegio el viernes por la mañana.

A 17 de marzo de 2.011, las partes en comparecencia celebrada en el Juzgado de origen, con intervención del Ministerio Fiscal, alcanzaron un acuerdo global consistente únicamente en suprimir la estipulación tercera A) del convenio regulador suscrito por los litigantes a 21 de mayo de 2.008, aprobado en la sentencia de divorcio, acuerdo global que se sanciona en la de fecha 25 de marzo del pasado año, recaída en el proceso de modificación de medidas de que trae causa el presente rollo, al disentir de la misma la representación procesal de Dº Doroteo , quien postula su revocación para que se declare que la única pernocta suprimida será la de los jueves en que al padre no corresponda en el fin de semana la permanencia con sus hijos, manteniéndose repetida pernocta en los días intersemanales en los que si tenga lugar la comunicación de fin de semana alterno.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta solicita además la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la disentida, toda vez que fue en la comparecencia celebrada a presencia judicial y con intervención del Ministerio Fiscal, a 17 de marzo del pasado año, donde las partes tuvieron ocasión de formular cuantas alegaciones, precisiones y puntualizaciones hubieren estimado convenientes a su derecho, y en la que cerraron finalmente el acuerdo en los exactos términos en que luego resultó aprobado por el Juez 'a quo', por lo que viene ahora el actor recurrente a introducir extemporánea e inadecuadamente cuestiones que se abstuvo de perfilar en el momento procesal oportuno, en el que no quedó nada pendiente, y donde se asumió por una y otra parte de manera voluntaria, consciente y libre, el exceso o el defecto del régimen de visitas, o cuando menos debió asumirlo sin condición alguna, transigiendo en evitación de la continuación del proceso, renunciando, dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa ( artículo 1.809 del Código Civil ), por lo que deben estar ahora a lo acordado conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1.255 de dicho texto legal .

En definitiva, el contenido de la resolución que se dictó en la instancia, de la que ahora disiente el apelante, no pudo ser diverso, ni en otros términos más allá de la aprobación del acuerdo alcanzado, con mención de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), congruencia (artículo 218) e igualdad de partes en el proceso.

Carece además Dº Doroteo de derecho a recurrir en este caso, por aplicación, a sensu contrario del artículo 448.1 de la L.E.Civil , a cuyo tenor:

Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

Por ello, no afectando la sentencia de fecha 25 de marzo de 2.011 desfavorablemente al actor, en cuando resuelve en el sentido en que este consintió que terminara el proceso, carece de derecho a recurrirla, y al hacerlo viene contra sus propios actos.

Otra cosa seria la interpretación que pudiera darse al acuerdo alcanzado en materia de pernoctas en las visitas intersemanales de los jueves, si este es o no claro, si existe duda sobre la verdadera intención de las partes, y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 del Código Civil , pero para ello no viene ahora facultada la Sala, en cuanto al ser la de interpretar los contratos, privativa del Juez 'a quo', que ninguna ha dado en este caso, puesto que la cuestión no se ha suscitado en la primera instancia, sino por la vía de la subsanación y complemente, como ahora en la alzada, donde se carece de jurisdicción por la Sala en esta vía inadecuada a tal efecto, toda vez que el criterio del Juez de origen tan solo resultaría susceptible de revisión, de evidenciarse en la resolución impugnada interpretación manifiestamente absurda, arbitraria o contraria a la más elemental regla de la lógica humana.

A mayor abundamiento, aun cuando se hubiera querido seguir un criterio contrario al expuesto, por razones de orden público, al afectar la cuestión a menores de edad, régimen de visitas y comunicaciones, el recurso no hubiera tampoco podido prosperar, pues es lo cierto que en la alzada, en el curso de la vista celebrada a 22 de noviembre, se ha revelado inviable la pretensión del apelante, al ser incompatible el concreto contacto con sus necesidades laborales, habida cuenta le han impedido comparecer ante la Sala a este señalamiento, precisamente en dia jueves, cuya ausencia ha excusado en no haberle sido concedido permiso por la empleadora, son considerables las distancias domiciliarias al residir el padre en Badajoz, y no consta disponga de infraestructura adecuada para el desarrollo de la postulada comunicación del jueves con pernocta.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2.011 .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, visitas en relación a menores de edad, sin deducirse en la alzada pretensión económica o patrimonial, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, dudas de interpretación de la solicitud del actor, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituído, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de genera y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Roberto Sastre Moyano en nombre y representación de D. Doroteo contra la sentencia dictada el 25 de Marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid en los autos de Modificación de medidas nº 451/10 entre el antedicho y Doña Antonia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dª Rosario Hernández Hernández.