Sentencia Civil Nº 819/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 704/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00819/2012

Rollo Apelación Civil núm. 704/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a trece de diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza, con el núm. 211/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Aurelio (N.I.E.: NUM000 ), en primera instancia representado por la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marín y en esta alzada representado por el Procurador D. José María Molina Molina, siendo defendido por el Letrado D. Pedro Andujar Camacho; y como parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Adela (N.I.E.: NUM001 ), en primera instancia representada por la Procuradora Dña. María Turpín Herrera y en esta alzada por la Procuradora Dña. Susana García Idáñez, siendo defendida por el Letrado D. Antonio Alfredo Fernández Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 17 de noviembre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Piedad Piñera Marín, en nombre y representación de D. Aurelio , contra Dª Adela , representada procesalmente por el procurador D. Antonio Luis Penalva Salmerón, y se acuerda haber lugar a la modificación de la medida definitiva de pensión alimenticia a favor de la hija común, fijándola en la cantidad de trescientos euros (300 euros) mensuales. Dicha cantidad será pagada por D. Aurelio dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Dª Adela , actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente, debiendo comenzar la primera actualización el día 1 de enero de 2012.

Se imponen las costas de este procedimiento a Dª Adela .'

En este mismo procedimiento se dictó Auto en fecha 7 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo ACORDAR Y ACUERDO acceder a la solicitud por el Procurador D. ANTONIO PENALVA SALMERÓN, en nombre y representación de Dña. Adela , consistente en otorgar autorización para el traslado de la residencia de la madre Dña. Adela y de la hija menor llamada Diana a Toulouse (Francia)'.

SEGUNDO.-Notificadas ambas resoluciones, inicialmente, contra la sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Luis Penalva Salmerón en nombre y representación de Dª. Adela , en el que interesaba la práctica de prueba, siéndole admitido. Asimismo, la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marín en representación de D. Aurelio , presentó escrito de impugnación de la sentencia, interesando igualmente el recibimiento a prueba. Por la parte contraria se presentó escrito de alegaciones a la impugnación y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada e interesando la confirmación de la sentencia. Seguidamente por la representación procesal de la parte actora, D. Aurelio , se presentó escrito de apelación contra el auto de 7 de noviembre de 2011, y siéndole admitido, el Procurador D. Antonio Penalva Salmerón en nombre y representación de la parte demandada, Dña. Adela , presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, interesando el Ministerio Fiscal en su informe, la confirmación del auto recurrido. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 704/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante-apelada-impugnante, y la parte demandada, apelante-apelada-impugnada, en esta alzada. Por Auto de fecha 25 de junio de 2012, se acordó admitir la prueba propuesta por la parte actora en su escrito de impugnación de sentencia, y se inadmitió la propuesta por la parte demandada, señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de diciembre de 2012.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Adela se solicita la nulidad de actuaciones, alegándose infracción de los artículos 753.1 , 155 , 404 de la LEC y 24 de la CE , indicándose que se emplazó a la parte apelante a través de los profesionales del primitivo proceso de divorcio; que son de aplicación las normas del juicio verbal y que el modo de emplazar y de tener por contestada la demanda es nulo de pleno derecho.

Que procede desestimar el anterior motivo, ya que en nombre de Doña Adela se presentó escrito de contestación a la demanda, folios 29 y 30, teniéndose por presentado este escrito por providencia de fecha 2 de febrero de 2011. Asimismo, consta que Doña Adela procedió a la designación de nuevos profesionales y en providencia de fecha 24 de junio de 2011 se reiteró que se tenía por contestada la demanda, siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la anterior providencia por auto de fecha 25 de octubre de 2011. También consta que la representación procesal de la parte apelante por escrito de fecha 28 de septiembre de 2011 solicitó la práctica de determinadas pruebas, siendo admitida su práctica, a excepción de una, por providencia de 2 de noviembre de 2011. La parte apelante en el escrito de interposición del recurso solicita la práctica de pruebas al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.2.2 de la LEC . Resulta, pues, que no se han infringido los preceptos procesales que se refieren ni causado indefensión, por lo que carece de todo fundamento la nulidad que se interesa, debiéndose indicar que la inadmisión de las pruebas en instancia o la no práctica de las mismas no es motivo de nulidad de actuaciones, en tanto que se puede solicitar el recibimiento a prueba en apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 460 y 270 de la LEC .

SEGUNDO.-La segunda cuestión se refiere a la pensión por alimentos, solicitándose que se mantenga la cantidad establecida en la sentencia de divorcio, indicándose, en síntesis, que ficticiamente se han reducido los ingresos al mínimo, pasando de jornada completa a medida jornada; que con la demanda se aportaron nóminas de 350 € y antes de la celebración del juicio se dijo que ganaba unos 700 €; se hace mención a los gastos del actor que debe abonar por comunidad, luz y agua, al pago de la pensión de alimentos, que mantiene dos vehículos y que envía dinero y viaja con periodicidad a Marruecos.

La sentencia de instancia estima la demanda de modificación de medidas, fijando la pensión por alimentos en la cantidad de 300 €, la cual será abonada por D. Aurelio . Se indica que en la sentencia de divorcio de fecha 13 de abril de 2001 se fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 390 € y que la sentencia dictada en grado de apelación la fijó en 340 €; que el actor declaró que trabajaba como albañil y fue despedido el 9 de noviembre de 2009 , que gana 700 € y que tiene que pagar 200 € mensuales por préstamo hipotecario; se afirma que han variado las circunstancias con respecto al momento en que se dictó sentencia en grado de apelación y que teniendo en cuenta los ingresos y gastos de D. Aurelio se fija la pensión por alimentos en la cantidad de 300 €.

Que tras el examen de los autos no hay lugar a mantener la pensión de alimentos señalada en la sentencia dictada en grado de apelación en el procedimiento de divorcio, por importe de 340 €, pues se considera acreditado que se ha producido una modificación sustancial en la capacidad económica del actor en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas en relación con la que tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, ya que resulta que con la demanda se aportaron nóminas de noviembre y diciembre de 2009, por importes respectivos de 232,75 y 357,38 € y de enero de 2010 por importe de 337,90 €, y también constan aportadas nóminas, folios 106 a 111, de varios meses del año 2011, por importes comprendidos entre 765,29 € y 688,49 €, por la actividad laboral del actor D. Aurelio en la mercantil Gestión Integral de Reparaciones, S.L., en virtud de contrato de tiempo parcial, con fecha 14 de diciembre de 2010, aceptándose como acreditado que la extinción de la relación laboral tuvo lugar en fecha 9 de noviembre de 2011, teniendo el actor reconocida prestación por desempleo por importe de 733,14 €. Resulta, pues, que los ingresos que percibe el actor son inferiores a los 1.000 € que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión por alimentos en la cantidad de 340 € .

TERCERO.-Finalmente se solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento de la imposición de las costas. Se alude a la naturaleza de los procesos de familia, que la pretensión de la rebaja de la pensión de alimentos era a la cantidad de 200 € y sin embargo se estableció la de 300 €.

La sentencia de instancia impone las costas del procedimiento a la parte demandada y apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC . Que procede estimar el anterior motivo, dejando sin efecto la imposición de las costas de instancia a la parte demandada, Doña Adela , ya que en la demanda no se concretó la cantidad que se debía fijar de pensión por alimentos, sin embargo en el recurso de apelación se concreta en 200 €, la cual se corresponde con la pensión que de hecho venía satisfaciendo el actor, según el importe de las transferencias que obran al folio 64. La sentencia de instancia fijó la pensión por alimentos en la cantidad de 300 €, mostrándose el actor disconforme con dicha cantidad, por lo que se puede estimar que la demanda no fue estimada en su totalidad. Además, la cuestión suscitada en la demanda, relativa a la determinación del importe de la pensión, puede suscitar dudas de hecho, por lo que por esta circunstancia, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , tampoco habría lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas, por lo que procede revocar en este particular la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación formulado en nombre de Doña Adela , no habiendo lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .

CUARTO.-En nombre de D. Aurelio se impugna la sentencia de instancia, pretendiéndose que se fije en 200 € la pensión por alimentos. Se indica que está acreditado que el apelante fue despedido en fecha 9-11-2011, que se inscribió como demandante de empleo el 10-11-2011, que percibe prestación de desempleo por importe de 733,14 €, con reconocimiento hasta el 9-7-2012 y que afronta el pago mensual de 200 € en concepto de intereses del préstamo hipotecario.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de oposición, considerando procedente la cantidad de 300 € señalada por pensión de alimentos. La representación de Doña Adela presentó escrito de oposición al recurso.

Que procede estimar en parte la anterior pretensión, en cuanto se fija la pensión por alimentos que debe satisfacer D. Aurelio a su hija menor de edad en la cantidad de 250 €, ya que se ha producido una variación sustancial en la capacidad económica de éste a tenor de lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente, considerándose que la cantidad referida se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , pues los ingresos que percibe el actor y apelante, referidos con anterioridad, le permiten hacer frente al pago de dicha cantidad, no obstante los gastos fijos soporta por pago de préstamo por importe de 200 €.

Procede, pues, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Aurelio , contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011 , no habiendo lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .

QUINTO.-En nombre de D. Aurelio se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 20-12-2011, indicándose que se autorizó el traslado de residencia de la madre y de la hija a Toulouse, Francia; que en el transcurso del procedimiento se solicitó por la parte contraria autorización para trasladarse de residencia; que el traslado impide el cumplimiento del régimen de visitas y que el auto no se pronunció sobre éste. Se solicita que se revoque la resolución apelada y que, en caso de desestimarse el recurso, se haga pronunciamiento en cuanto a las visitas.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación del auto de fecha 20-12-2011 y asimismo la representación de Doña Adela solicitó la confirmación del auto.

El auto de fecha 20 de diciembre de 2011 desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2011.

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2011, aceptándose lo razonado en éste y en el auto de fecha 7 de noviembre de 2011, ya que no existe obstáculo legal para solicitar en el procedimiento de modificación de medidas, autorización para el cambio de residencia por parte de Doña Adela y de su hija menor a Toulouse, Francia, y ello en base a lo dispuesto en los artículos 156 y 158 del Código Civil . Asimismo, consta que de dicha solicitud se dio traslado al Ministerio Fiscal, quién emitió informe no oponiéndose al cambio de residencia al estimar que no resultaba perjudicial para el interés de la menor, y también formuló alegaciones la representación procesal de D. Aurelio . No hay, pues, lugar a dejar sin efecto lo acordado en el auto de fecha 7 de noviembre de 2011, pues se considera que el cambio de residencia no perjudica el interés de la menor, al tiempo que se consideran razonables los motivos esgrimidos por la madre de la menor para trasladar su residencia a Toulouse.

Por otra parte, hay que indicar que la parte apelante en su escrito de alegaciones, de fecha 14 de octubre de 2011, relativo a la autorización solicitada de cambio de residencia por la madre de la menor, no solicitó que se señalara un nuevo régimen de visitas distinto para el supuesto de concederse la autorización, por lo que la petición de nuevo régimen de visitas se deberá solicitar en instancia, ello a la vista de la nueva circunstancia surgida y en función de los intereses de las partes y de la menor, teniéndose también que dejar constancia que en el recurso de apelación tampoco se solicita de manera concreta un régimen de visitas.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación contra el auto de fecha 20-11-2011, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Luis Penalva Salmerón en nombre y representación de Dª. Adela , y en parte también el de impugnación formulado por la Procuradora Dña. Piedad Piñera Marín en nombre y representación de D. Aurelio , debemos revocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en fecha 17 de noviembre de 2011 , en los autos del procedimiento de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 211/10, en cuanto por la presente se acuerda fijar la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Aurelio a su hija menor, en la cantidad de 250 €, con efectos desde la fecha de la presente, la cual será actualizada a partir de enero de 2013, según el IPC, manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto al tiempo y forma de pago, y asimismo se acuerda no haber lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de instancia. En todo lo demás se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación y de impugnación de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011 .

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Piedad Piñera Marín en nombre y representación de D. Aurelio contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2011, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.