Sentencia Civil Nº 819/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 108/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 108/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 705/2010

S E N T E N C I A Nº 819/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 705/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dña. Adelina , representada por el procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA y dirigida por el letrado D. JUAN JOSÉ GRACIA AGIS, contra D. Jesus Miguel , representado por la procuradora Dña. ANNA CAMPS HERREROS y dirigido por la letrada Dña. MERCÈ PIULARCH MARCO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y los Autos aclaratorios dictados en los mismos los días 15 de julio , 19 de octubre , y 7 de noviembre de 2011, respectivamente, por el Juez del expresado Juzgado . Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Santiago Puig de la Bellacasa, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Adelina , contra DON Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dª Anna Campos Herreros , manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

1º) Se modifica el pacto tercero del convenio regulador de fecha 6 junio 2006 en el único sentido de establecer que El padre podrá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos desde el viernes en que el padre recogerá a la menor a la salida de la escuela hasta el miércoles en que la llevará al centro escolar a las 9:00 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad semana Santa y verano no se modifican respecto de las que ambos progenitores pactaron en el convenio regulador de fecha 6 de junio de 2006.

2º) Se modifica el pacto quinto del convenio regulador de fecha 6 de junio 2006 de en el único sentido de establecer en 500.- euros al mes la cuantía a abonar por el padre en concepto de pensión de alimentos para la menor, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses adelantados, en la libreta de la entidad bancaria que la madre indique al efecto y que será actualizada anualmente conforme al IPC cada mes de febrero; no modificándose el referido pacto en ningún otro extremo.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

La parte dispositiva del primero de los Autos aclaratorios es la siguiente: ' Se aclara la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2011 , en el sentido de completar la medida 1ª) en cuanto a las vacaciones escolares de verano y Navidad que quedan determinadas de la forma siguiente:

A) Durante las vacaciones de verano el padre tendrá a la menor los 15 primeros días de julio y los quince primeros días de agosto. Desde el días 01 de julio y agosto a las 10 horas hasta el día 16 de julio y agosto a las 10:00 horas.

B) Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad ( del día 23 de diciembre al 31 de diciembre y del día 31 de diciembre hasta el 7 de enero ), corrrepondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre el segundo y a la inversa en los años impares.

C) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán de dos mitades; la primera desde la salida del centro escolar hasta las 19:30 horas del miércoles santo y el segundo desde este día y hora hasta el día de inicio de las clases, llevando a la menor a la escuela. En los años pares corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo, y a la inversa en los años impares.

D) Las entregas y recogidas de la menor, que se hagan en el centro escolar, se llevarán a cabo en el domicilio materno.'.

Y la parte dispositiva del segundo Auto aclaratorio, la siguiente: ' Procede la aclaración del pacto D) de la parte dispositiva del auto dictado en fecha 19-10-2011, quedando de la siguiente forma:

D) Las entregas y recogidas de la menor, que no se hagan en el centro escolar, se llevarán a cabo en el domicilio materno.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva de modificación de medidas declaradas en juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacida en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Jesus Miguel .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, en favor de la hija común de las partes, llamada Natalia , de 9 años de edad en la actualidad, a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe de 300 euros mensuales, ya solicitada en la fase procesal de la contestación a la demanda, y a tenor de las necesidades de la menor y de la capacidad económica del alimentante.

La apelada Doña Adelina ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, y la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional, con imposición de costas procesales a la parte recurrente, y el Ministerio Fiscal ha instado, asimismo, la confirmación de la sentencia objeto del recurso.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona, de 29 de septiembre de 2006 , reguló las medidas civiles derivadas de la ruptura de pareja de hecho, afectantes a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacida en el seno de relación extramatrimonial.

En tal resolución se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial, disponiéndose, por voluntad de los progenitores, la constitución de una pensión de alimentos en favor de la hija común Natalia , a cargo del progenitor no custodio, de 500 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

Además se paccionó que el progenitor abonase por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los dispendios de material escolar, y los derivados de actividades extraescolares, siempre que se justifiquen documentalmente.

La sentencia objeto del presente recurso de apelación, dictada en el proceso de modificación de medidas, declaró la disminución de la pensión de alimentos de la menor, indicándola en una suma de 500 euros mensuales, y en suma en menor cuantía que la que correspondía de aplicar a la pensión inicial pactada en el convenio regulador las actualizaciones de los índices de precios al consumo desde el dictado de la sentencia primitiva el 29 de septiembre de 2006 .

Tal pronunciamiento sobre la cuantía de la pensión de alimentos, suponía la desestimación de la pretensión de la accionante Doña Adelina , que había solicitado en la demanda rectora del proceso el aumento de la pensión hasta la suma de 1.000 euros mensuales.

Al haberse aquietado la demandante a tal pretensión sin recurrir o impugnar la sentencia, en el sentido de mantener la pretensión de aumento de la pensión de alimentos, habremos de entrar a examinar, tan solo, la pretensión del recurrente, sobre la procedencia de la disminución del importe de la prestación alimenticia.

TERCERO.- En la fecha de la suscripción del convenio regulador, aprobado por la sentencia de 29 de septiembre de 2006 , el progenitor percibía unos ingresos de 1.941,54 euros mensuales en la entidad empresarial REMOLQUES MARÍTIMOS, S.A, según constancia documental aportada en las actuaciones.

El demandado procedió a la puesta en alquiler de la vivienda de su propiedad, que había constituido el domicilio familiar, obteniendo una renta de 1.300 euros mensuales, que destinó a la satisfacción de los gastos del inmueble, referidos a la carga hipotecaria, mantenimiento, seguro de hogar, cuota de la comunidad de propietarios, etc.

En la actualidad, en el tiempo del dictado de la sentencia del proceso de modificación de medidas, el demandado ha dejado de percibir la renta de la vivienda de su propiedad, al pasar al residir en la misma, abonando una cuota hipotecaria que ahora asciende a la suma de 748,38 euros mensuales, siendo su nómina en este momento de 2.026,66 euros mensuales, según consta documentada en el proceso.

El demandado ha visto pues reducida su capacidad económica, al dejar de percibir los 1.300 euros mensuales del alquiler de su vivienda, y tal circunstancia ha de repercutir en la determinación de la cuantía actual de la pensión de alimentos de su hija Natalia .

Además es de apreciar, a tenor de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, que las necesidades de la menor no se han visto aumentadas, sino reducidas, en cuanto al aspecto de los gastos de escolarización, pues en el año 2006 ascendía la guardería a 160 euros mensuales, mientras que ahora se satisface por el centro escolar al que acude, una cuota de 145,65 euros mensuales, y disfruta la menor de una beca de comedor, que hace disminuir el importe del centro escolar, hasta la suma de 75,65 euros mensuales, tal como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Finalmente es de precisar, en cuanto a la situación económica de la madre de Natalia , consta que en el momento del convenio regulador no estaba en alta laboral, mientras que en la actualidad obtiene ingresos del orden de 400 euros mensuales, residiendo en vivienda de alquiler por la que abona 600 euros mensuales, por lo que hay que presumir que recibe mayores ingresos que los que declara. En julio de 2012 según se ha justificado en el Rollo de apelación se ha trasladado, junto a su hija a Menorca, estando domiciliada en casa de un amigo de la misma, que constituye su nueva pareja, según un ' mail' presentado en el rollo del recurso de apelación.

La valoración de las capacidades económicas de las partes, y la constatación de la disminución de los ingresos del demandado, unido a la reducción de gastos de la menor, determina que consideremos más aquilatado a las circunstancias concurrentes, y a tenor de lo establecido en el artículo 267 del Código de Familia vigente en la fecha del inicio del proceso, la fijación de una pensión de alimentos de Natalia , a cargo del progenitor, en la suma de 350 euros mensuales pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo. La fecha de efectos de la reducción de la pensión de alimentos será la del dictado de la presente sentencia.

El resto del pacto quinto del convenio regulador aprobado por sentencia de 29 de septiembre de 2006 , se mantiene en su propio y literal contenido.

CUARTO.- Los nuevos hechos acontecidos, tras el dictado de la sentencia de primera instancia, y reflejados en el rollo del recurso de apelación tramitado en la presente alzada procedimental, y en concreto el traslado de la madre e hija a Menorca, en donde ha fijado su sede domiciliaria, determina la necesidad de que las partes se pongan de acuerdo en torno a la adecuación del régimen de visitas de la menor con el progenitor no custodio, mientras se insta por cualquiera de las partes proceso de modificación de medidas, en donde de forma plena y con amplitud probatoria se examine la autorización del traslado de la menor a Menorca, y si tal cambio de residencia ha de afectar o no a la guarda y custodia de la menor, determinándose el régimen de visitas pertinente y fijando los gastos de desplazamiento. En tal nuevo proceso podrá solicitarse medidas de carácter provisional, para solucionar tales aspectos temporalmente, hasta el dictado de la sentencia definitiva que ponga fin a la relación jurídico- procesal.

Se considera por la Sala que el examen de tales cuestiones en sede de este proceso, y en la alzada procedimental, es improcedente por alterar el debate jurisdiccional inicialmente establecido en la fase expositiva del presente proceso, y dilucidar tal materia una única instancia, con privación del recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, interpuesto por el demandado en el proceso, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANNA CAMPS HERREROS, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona, en fecha 15 de julio de 2011 , en proceso de modificación de medidas, número 705/2010, aclarada por Auto de 19 de octubre de 2011 y por Auto de 7 de noviembre del mismo año, y en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de reducir la cuantía de la pensión de alimentos de Natalia , a cargo del progenitor, hasta la suma de 350 euros mensuales, desde la fecha del dictado de esta nuestra sentencia, siendo pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la adversa, y actualizable en base a las variaciones de los índices de precios al consumo. Se mantiene el resto del pacto quinto del convenio regulador del proceso primitivo, y los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.