Sentencia Civil Nº 819/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 942/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000942/2016

RF

SENTENCIA NÚM.: 819/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRÉS CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000942/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001318/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a EJECUTIVA FERRER SL, representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES SOLER MONFORTE, y asistido del Letrado EVA MARIA DE HARO GARCIA y de otra, como apelados a Jesús representado por el Procurador de los Tribunales MARIA MONTALT DEL TORO, y asistido del Letrado JAVIER PEÑARROCHA MATEU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por EJECUTIVA FERRER SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 27/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil EJECUTIVA FERRER, S.L., y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª MERCEDES SOLER MONFORTE, asistido por la Letrada Dª EVA Mª DE HARO GARCÍA, contra D. Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA MONTALT DELT ORO, asistido por el Letrado D. JAVIER PEÑARROCHA MATEU, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones de la parte actora.

Se imponen las costas a la parte demadnante. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EJECUTIVA FERRER SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Ejecutiva Ferrer SL demanda a Jesús imputándole actos de competencia desleal tipificados en los artículos 4 , 5 , 6 , 7 11 , 12 , 13 y 14 de la Ley Competencia Desleal , solicitando se declare que el demandado ha incurrido en actos de competencia desleal en perjuicio de Ejecutiva Ferrer SL y que se le condene al abono de una indemnización de daños y perjuicios ascendente a la cantidad de 136.881, 60 euros.

La entidad demandada formuló oposición a la reclamación vertida denunciando con carácter previo la concurrencia de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda (que fue rechazada en el acto de audiencia previa), alegando en el fondo la inexistencia de los actos denunciados.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda por no justificarse los actos de competencia desleal, no ser posible el planteamiento del ilícito concurrencial de la buena fe unido al resto de actos denunciados y quedar excluido del enjuiciamiento de tal campo los problemas societarios.

Se interpone recurso de apelación por la demandante alegando como motivos, en esencia y sumario, que ahora meramente se enuncian; 1º) Infracción de los artículos 5 , 7 , 11 , 12 , 13 y 14 de la Ley 3/1991 al ser los hechos denunciados constitutivos de tales típicos ilícitos; 2º) Infracción del artículo 4 de la Ley 3/1991 conocido como cláusula general al desbancar el demandado a la sociedad Ejecutiva Ferrer del mercado; 3º) Carácter no excluyente de la responsabilidad por actos de competencia desleal respecto a otro tipo de responsabilidades y 4º) Error de valoración de la prueba respecto a los hechos constitutivos de los actos desleales y respecto a los daños y perjuicios solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otra que estime la demanda.

SEGUNDO.- El Tribunal visto el contenido de los autos, planteamiento de los escritos rectores y dado que la sentencia recurrida carece de relación de hechos objeto de litigo, en consideración de que el motivo cuarto del recurso de apelación invoca un error de valoración de la prueba practicada, entiende que es pertinente y necesario a tenor de la prueba practicada fijar unos hechos básicos de interés en la solución litigiosa.

1º)Ejecutiva Ferrer SL se creó en el año 2003, siendo socios con número igual de participaciones sociales, Pedro Jesús y sus dos hijos Camino y Jesús . Aquel fue administrador único hasta su cese por jubilación, pasando en julio de 2002 a ser nombrados administradores solidarios, Camino y Jesús .

2º)En septiembre de 2013, Jesús expuso a su padre y hermana su deseo de dejar la gerencia de la empresa ejecutiva Ferrer SL y seguir un proyecto empresarial por su cuenta, iniciándose un periodo de negociación entre socios para establecer las condiciones por las que el demandado se desvinculaba de la sociedad y creaba otra empresa (así admitido por las empleadas que lo fueron de Ejecutiva Ferrer SL, Noelia y Ana María en el acto del juicio y, por su relevancia, por el padre en su declaración en fase penal, doc. 6 de la demanda, en el que expuso, no solo tal intención de su hijo, sino también la creación por aquel de una nueva empresa, las reuniones habidas para negociar tal salida, incluso la proposicion del acuerdo).

3º)En octubre de 2003, Jesús crea la sociedad mercantil, Fiscal Ferrer Asesores SL' (Doc. 13 demanda) con domicilio social en C/Cirilo Amorós de esta capital.

4º)En la tarde del día 11/11/2013 se produjo una fuerte discusión entre padre, hija y el demandado, determinando que éste no volviese a aparecer mas por la sede de la demandante.

5º)Al día siguiente, accediendo al local padre e hija, Pedro Jesús llamó a un amigo experto en ordenadores, (testigo Sr. Mariano que igualmente declaró en el proceso penal) por no conocer padre e hija la clave de acceso a los programas de ordenador (que en cambio conocían las empleadas citadas supra) y que le llevó una hora de tiempo para desbloquear, poner en funcionamiento operativo el mismo, continuando las aplicaciones. Las claves de acceso con Administraciones Públicas (véase Seguridad Social) estaban a nombre del demandado, debiendo Ejecutiva Ferrer SA obtener reposición de las mismas que según declaración de Pedro Jesús , se logró en 7/8 días y trabajando con plena normalidad en 15/20 días. (Doc. 5 -f.73- de la demanda).

Tampoco ese día se presentaron en la oficinas, las empleadas Noelia y Ana María quienes conocedoras de la intención del demandado de independizarse de la sociedad demandante, decidieron, enteradas de la situación acontecida en la tarde del día 11/11/2013, irse a trabajar con Jesús . Decisión que aquellas ya habían anunciado de operar tal salida del hijo y que Pedro Jesús conocía por así declararlo en las Diligencias penales (Doc.5 demanda)

6º)El mismo día 12/11/2013, Pedro Jesús contactó con los clientes de Ejecutiva Ferrer y el día 18-11-2013, Ejecutiva Ferrer SL (documentos 12 y 13 de la contestación, no impugnados, firmados por Camino y Pedro Jesús ) manda carta a sus clientes, anunciado que Jesús abandonó el negocio familiar; que siguen ofreciéndole los mismos servicios prestados y que para los clientes que abonan una cuota mensual, han suspendido el cargo bancario del mes de noviembre hasta que 'tengamos plenamente consensuado con usted la situación existente' y continuaba 'Debido a que tenemos documentación de usted en este despacho le rogamos indique si desea usted continuar con este despacho profesional o quiere retirar la documentación que tenemos de usted'.

7º)En fecha de 9/1/2014 Jesús remite comunicación a Ejecutiva Ferrer SL, renunciando a su cargo de administrador solidario (Documento 4 de la demanda).

8º)En fecha de 13/2/2014, Camino presentó ante el Juzgado de Instrucción denuncia contra su hermano Jesús (Doc. 5 demanda) por apropiación indebida imputándole haberse llevado las llaves y claves informáticas, contabilidad, documentación de clientes, las llaves y mandos de acceso al local y el desvío de cobro de igualas de noviembre de 2013. Se siguieron actuaciones penales que concluyeron por auto de archivo del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia de 23/8/2014 , confirmado por auto de la Audiencia Provincial Valencia -sección quinta- de fecha 31/10/2014 .

9º)Muchos de los clientes de Ejecutiva Ferrer SL, (en numero 43) decidieron mantener su relación negocial con el demandado y desvincularse de Ejecutiva Ferrer SL (remitiendo comunicación a la mentada sociedad, Documento 16 de la demanda).

TERCERO.- Sobre la base fáctica expuesta, la Sala acepta el reproche que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil efectúa a la parte demandante en cuanto a la acumulación del acto concurrencial de la cláusula general de la buena fe, junto con otros tipificados en otros preceptos; igualmente acepta la falta de concreción en demanda sobre los datos facticos determinados que integran los requisitos de varios de los ilícitos concurrenciales denunciados, pues configuran tipos diversos y con exigencias distintas, pero en cambio, entendemos que los hechos, en su conjunto, por los que se denuncia la conducta prohibida competencial si que están clarificados, si bien con mayor explicitación o deslinde para cada uno de los tipos legales, en el recurso de apelación a cuyo contenido nos tenemos que limitar conforme al artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

El Tribunal entiende mas acertado jurídicamente iniciar por el acto concurrencial del artículo 4 de la Ley Competencia Desleal ('cláusula general'). Este ilícito, como bien desarrolla la recurrida tiene en la regulación concurrencial en mercado, tiene un carácter autónomo e independiente, no pudiendo, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (como muestra la sentencia 15/12/2008 ) aplicarse de forma acumulada a las normas restantes sancionadoras de actos ilícitos o cuando falte alguno de los requisitos legales para calificar de ilícito concurrencial los restantes tipificados, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos. ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ). El mentado artículo 4 no fija una regla o principio abstracto, no es aplicable de forma acumulada al resto de actos desleales y obliga al demandante a explicitar las razones en que se funda la deslealtad. El precepto no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ).

Teniendo presente tal doctrina y dado que en el recurso de apelación se delimita este acto concurrencial (motivo segundo del recurso de apelación), en la conducta del demandado que deja inoperativa a Ejecutiva Ferrer SL, eliminado a un competidor, operando un trasvase de sus clientes, impidiendo que tal sociedad continúe de forma ordinaria.

Debe indicarse que en la demanda se calificaba la conducta del demandado de abandono de la sociedad de forma repentina, con la creación oculta de una entidad, usurpando los activos, equipo humano y clientes, en definitiva, de todo el negocio de la demandante.

La carga justificativa de esa base fáctica le corresponde a la parte demandante y no se logra con la probanza; no consta esa conclusión de la parte demandante, cuando Ejecutiva Ferrer SL ha seguido operando en el sector de servicios de asesoramiento, tiene su propia actividad, cumple su objeto social, continúa en su domicilio social y lleva clientela (fondo de comercio) al que presta los servicios y llama la atención que, no obstante las incidencias que tuvieron lugar a raíz de desvincularse de la misma Jesús , el padre (fundador de la empresa, administrador de derecho hasta su jubilación y que después continuó dirigiendo la misma), declarase que en 15/20 días desde el día del grave desencuentro familiar (11-11-2013), Ejecutiva Ferrer SL estaba en funcionamiento ordinario, porque ello contradice y desvirtúa que la sociedad a raíz de aquel evento y salida de uno de los socios y administrador solidario, quedase inoperativa, desbancada o eliminada del mercado.

En cuanto a la captación y trasvase de clientela, debe proclamarse que la lucha por la clientela entre competidores es una actividad licita y ya el Tribunal Supremo en sentencia de 8 octubre 2007 dijo; 'En principio la lucha por la captación de la clientela es lícita y razones de eficiencia económica la justifican.'En modo alguno, en el caso enjuiciado, se ha acreditado que el desplazamiento de clientes de Ejecutiva Ferrer SL a Fiscal Ferrer Asesores SL fuese torticero o contrario a la conducta de la buena fe como norma reglada de la concurrencia. De los documentos aportados y no impugnados, consta que la propia demandante comunicó a los clientes la situación acontecida, es más, que dejaba en suspenso el cobro de igualas del mes de noviembre a la espera de la decisión de los mismos y unos (que no consta tuviesen obligación de permanencia contractual con la actora) decidieron -en tal tesitura- continuar sus servicios con el demandado y otros permanecer en Ejecutiva Ferrer SL. Como ya afirmó el Tribunal Supremo en la relevante sentencia de 24 noviembre 2006 ; 'La captación de clientela mediante la inducción a la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena, explotación de secretos' ,extremos estos últimos que en el caso presente no consta se hayan producido.

Por consiguiente, el motivo segundo del recurso de apelación no puede ser estimado.

CUARTO.- En el primer motivo de recurso de apelación se invoca la infracción por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil en la no apreciación de los actos de competencia desleal denunciados en la demanda y el Tribunal va a examinarlos de forma separada, deslindando cada uno de ellos y con los argumentos que la parte recurrente sustenta su pretendida existencia.

Los actos de engaño del actual artículo 5 de la Ley Competencia Desleal tratan de proteger, conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19/5/2008 (interpretando su precedente, artículo 7), el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios -, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella. No obstante, al ser de aplicación la actual redacción legal, la misma no solo exige los requisitos de la precedente redacción de tal error (que entendemos no existe), que motive el ulterior comportamiento económico (no acreditado que los clientes de la demandante que se reconoce han pasado al demandado sea debido a ese pretendido error y es evidente que la captación de clientela entre competidores es una actividad perfectamente licita ( sentencia Tribunal Supremo 8/10/2007 ) sino además que en todo caso y de forma justificada (el artículo legal utiliza el adverbio 'siempre').

Por su parte los actos de confusión tipificados en el artículo 6 conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2010 ;" El artículo 6 de la Ley Competencia Desleal cumple la finalidad de proteger el mercado impidiendo que el consumidor tome sus decisiones con una conciencia viciada por error sobre el producto, o su origen empresarial (S. 30 de junio de 2.009); defiende el buen funcionamiento del mercado mediante la represión de actos que son aptos para eliminar o reducir la decisión del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión - estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia del producto ofertado (S. 19 de mayo de 2.008)."Las sentencias de igual Tribunal de 20/5/2010 y 22/6/2011 , fijan que"el artículo 6 de la Ley 3/1.991 -, con precedente en el artículo 10 bis, apartado 3.1, del Convenio de la Unión de París , de 20 de marzo de 1.883, revisado según acta de Estocolmo de 14 de julio de 1.967, responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error al tomar su decisión en el mercado sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto de su interés, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de sus medios de identificación".

La apelante integra ambos ilícitos concurrenciales bajo el mismo hecho; manifestar el demandado a todos los clientes de Ejecutiva Ferrer SL (pagina 7 de la demanda) que ésta había cambiado de domicilio pasando a C/ Cirilo Amorós de esta capital. Con independencia de la inviabilidad de tal planeamiento acumulativo de tipificación ilícita para idéntico hecho, pues los preceptos refieren a supuestos fácticos distintos con diversos requisitos, tal alegato carece de prueba convincente y real, pues solo una testigo lo afirma, lo que resulta de todo punto insuficiente, (en la demanda se dice que ello fue comunicado a todos los clientes) y, además, se contrapone con la documental, en concreto por su relevancia, con el contenido de las misivas que la actora envió a sus clientes de forma inmediata a que el demandado se desvinculase de la sociedad, en la que nada se reprocha, advierte sobre dicha actuación o manifestación.

QUINTO.- Invoca el recurrente la concurrencia del ilícito del artículo 11 y 12 de la Ley Competencia Desleal , porque -alega- que el demandado imita las prácticas de la entidad demandante.

Con carácter preliminar debe señalarse que el ámbito del artículo 11 de la LCD , en su deslinde con el artículo 12 de la misma Ley , se deslinda porque el ultimo citado refiere a creaciones formales, mientras que el mentado artículo 11 concreta su aplicación a la imitación de las creaciones materiales, es decir, de los productos con sus propias características ( SS. 11 de mayo de 2.004 , 7 julio de 2.006 , 12 de junio y 17 de julio y 10 de octubre de 2.007 ; 4 de marzo de 2.010 , entre otras.)

En el presente caso no concurren los requisitos de tales preceptos; el dato de que el demandado decida constituir un proyecto empresarial propio y exclusivo, desvinculándose del negocio familiar para efectuar aquella actividad profesional que ya venía desplegando bajo dicha sociedad mercantil, en modo alguno en el sector normativo objeto de aplicación, constituye un ilícito concurrencial de imitación o aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Que el demandado sigua desempeñando servicios para el público de asesoría fiscal y laboral, bajo empresa con diversa denominación social, no integra la imitación material de prestaciones en el significado expeusto de tales preceptos legales, sino el despliegue de una labor profesional, propia de la misma competencia rectora del mercado.

SEXTO.- Incardina la parte recurrente en el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal , violación de secretos, el hecho de que el demandado se apropió de los archivos de los clientes y programas informáticos.

De entrada ya es de advertir que la jurisdicción penal sobreseyó la denuncia por apropiación indebida, sobre tales puntos y que en esta fase civil tampoco ha resultado acreditado que la información por la cual el demandado se sirvió para su proyecto empresarial fuese obtenida ilícitamente. Es mas, la sanción en el marco normativo en que nos movemos no radica por si solo en ese apoderamiento del secreto (que por otro lado no se indica cuál es) sino en que por tal comportamiento, como se recoge en la recurrida, se perturbe el funcionamiento normal de la competencia del mercado, fundamento que no se explicita ni se justifica.

Como alecciona el Tribunal Supremo en sentencia de 24/11/2006 'no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador.'Igualmente la sentencia del Alto Tribunal de 21/2/2012 explicita que la experiencia profesional adquirida no puede considerarse un secreto empresarial de la parte empleadora.

La propia demanda imputa al demandado ser quien se encargaba de la gestión laboral y fiscal de los servicios contratados por los clientes, la gestión de cobros y pagos, autoliquidaciones etc, (no puede olvidarse su cargo social) y por ende por tales capacidades y trabajo desempeñado era conocedor de tales clientes y datos de los servicios. No resulta justificado que el demandado se apropiase de la contabilidad o de los archivos de los clientes, cuando la sociedad actora en las misivas remitidas a sus clientes de forma inmediata a tal desvinculación les advierte que la documentación relativa a los mismos, la tiene en el despacho.

Las claves informáticas -desconocidas para el padre y hermana del demandado- eran conocidas por las propias empleadas y tal dato, obviamente, depende de la propia organización de la oficina de la entidad social. Igualmente dado que la clave de acceso para con las administraciones Públicas estaban a nombre del demandado, resulta evidente que la demandante debió efectuar la oportuna reposición, pero estos hechos en modo alguno implican el fin perseguido por el recurrente de deslealtad en un mercado concurrente cuando, además, en pocos días se efectuó tal reposición y la marcha ordinaria de la sociedad.

SEPTIMO.- El último ilícito invocado con apoyo en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal , es la inducción a los trabajadoras Ana María y Noelia a infringir sus deberes contractuales.

No se acredita tal inducción a quebrar una obligación contractual; sino todo lo contrario con el testimonio de dichas personas (cuando una de ellas ya no trabaja para el demandado) de que dejaron el puesto de trabajo en Ejecutiva Ferrer SL, por propia decisión y por tener la confianza precisamente con el demandado.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva impone por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la alzada a la parte actora conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Ejecutiva Ferrer SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 Valencia en proceso ordinario 1318/2014, confirmamos dicha resolución imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.