Sentencia CIVIL Nº 819/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 598/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000598/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.819/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. ªMARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a dos de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000827/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION001 , entre partes, de una como demandante, Dª. Luz representado
por el/la Procurador/a D. ALEJANDRO CASTELLANO ANGULO y defendido por el/la Letrado/a D. FERMIN
ESCRIBANO GRAU y de otra como demandado, D. Agustín , representado por el/la Procuradora Dª.
MATILDE SOLSONA SOLAZ y defendido por el/la Letrado/a D. BALTASAR SANCHEZ ALCOLEA. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION001 , en fecha 25-7-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio instada por el Procurador D. Alejandro Castellano Angulo, en nombre y representación de Dña Luz , contra D. Agustín .

DECLARAR el divorcio vincular de las partes, Dña Luz y D. Agustín .

Fijar las siguientes medidas que regirán entre las partes: 1º Atribuir a Dña. Luz la guarda y custodia del menor Diego .

2º D. Agustín podrá relacionarse con su hijo menor de edad los fines de semana alternos, desde el Viernes a la salida del colegio, donde deberá recogerlo, hasta el Domingo a las 20'00 horas, siendo reintegrado en el domicilio materno.

3º Además, D. Agustín , tendrá en su compañía a su hijo menor de edad los Miércoles desde la salida del colegio, donde deberá recogerlo, hasta las 20'00 horas del mismo día, debiendo reintegrarlo en el domicilio materno.

4º En lo relativo a las vacaciones escolares, salvo las estivales, las mismas serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de falta de acuerdo, a la madre los años impares y al padre los años pares, debiendo mediar un preaviso de al menos 15 días, haciéndose los cambios a las 17'00 en el domicilio materno.

En lo relativo a las vacaciones estivales, comprendiendo estas únicamente los meses de Julio y Agosto, las mismas se repartirán en dos períodos, siendo uno de ellos las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, y el otro las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años pares y a la madre los años impares. Los cambios tendrán lugar los días 1 de julio, de Agosto y de Septiembre, y 16 de julio y de Agosto, a las 11'00 horas en el domicilio materno.

5º Contribución al sostenimiento de los gastos de los menores. D. Agustín deberá contribuir con 200 € por cada uno de los menores la cantidad con la que el demandado deberá contribuir en los gastos de atención de los mismos. Cantidad que deberá abonarse los primeros cinco días de cada mes en el número de cuenta que Dña Luz señale al efecto, y que será actualizable anualmente mediante la aplicación del IPC o índice que los sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, en uno y otro caso, deberán ser satisfechos por mitad entre las partes, previa su acreditación documental por parte de quien los haya realizado siempre que estos sean necesarios, exigiéndose el consentimiento del otro progenitor en caso de los gastos extraordinarios sean no necesarios, entendiéndose, en todo caso, que son necesarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

6º Uso de la vivienda familiar. Se atribuye a Dña Luz el uso de la vivienda adquirida en común, ubicada en la PLAZA000 nº NUM000 , pta NUM001 , de DIRECCION002 , siendo de su cargo los gastos derivados del uso, y de ambas partes, al 50%, los gastos directamente vinculados con al propiedad de la misma, sin fijarse por dicho uso compensación alguna a favor de D. Agustín .

7º Cada una de las partes deberá satisfacer al 50% los gastos derivados del pago de la hipoteca que tienen en común 8º Cada una de las partes deberá satisfacer al 50% los gastos derivados de los préstamos personales que hubieran solicitado conjuntamente.

9º Atribuir a Dña Luz el uso del vehículo Honda, matrícula .... XGM , y a D. Agustín el uso de la furgoneta Renault Trafic, matrícula .... HTZ 10º Se desestima la pretensión de D. Agustín en lo relativo a la fijación de una pensión compensatoria a cargo de Dña Luz .

No procede realizar especial pronunciamiento en lo referente a las costas causadas en esta instancia .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-9-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara el divorcio y establece las medidas reguladoras de tal situación, interpone recurso de apelación la representación procesal de Agustín , alegando, en primer lugar, no proceder la imposición de una pensión por alimentos para el hijo menor de edad del matrimonio de 200 Euros al mes, pues ha quedado acreditado la mala situación económica del recurrente, habiendo tenido en cuenta tan solo las necesidades del destinatario; conociendo las ínfimas posibilidades del obligado, se debería ajustar la cantidad a 150 Euros, que resulta más proporcional a sus posibilidades económicas. En el segundo motivo de su recurso se manifiesta su disconformidad por la falta de fijación de una compensación por la pérdida de la vivienda, , cuya cuantía podría ser el equivalente al 50% de la cuota de la hipoteca vigente en cada momento. Igualmente, señala que la obligación de satisfacer el 50% de los gastos vinculados a la propiedad no se especifican, ni fueron solicitados. La hipoteca no es carga familiar. Por última, solicita la atribución del uso de cada uno de los dos vehículos de los que son titulares en atención a la titularidad de los mismos, pues pueden darse situaciones administrativas problemáticas.

La representación procesal de Luz solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO .- Según resulta de la documentación orante en autos el Sr. Agustín ha venido ingresando distintas cantidades como pensión por alimentos para el hijo menor de edad, reflejando alguno de los documentos incorporados a los autos la cantidad de 200 Euros (f. 204 a 207); ello explica por qué el Juzgador de la instancia manifiesta en su resolución que no es controvertido que el Sr. Agustín satisfacía 200 Euros mensuales aún en periodos de tiempo en los que no tenía trabajo.

Interesa la parte recurrente la rebaja de la cantidad fijada a 150 Euros mensuales, sin que pueda ser acogida tal pretensión al no resultar de la prueba practicada en autos la absoluta necesidad de fijar el importe de una pensión en los términos denominados 'mínimo vital', considerando que el importe fijado de 200 Euros al mes resulta acorde a las circunstancias económicas del alimentista y el obligado al pago de los alimentos.

Es este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 93 del Código Civil establece que ''El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', y como tiene dicho esta Sala '... la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.



TERCERO .- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión del establecimiento de una compensación a favor del Sr. Agustín por la pérdida del uso de la vivienda familiar, pues el fundamento jurídico de tal pretensión venía asentado en la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y dicha norma, fue declarada inconstitucional y nula por la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 9 de junio de 2016 en el artículo 1.1, en el inciso 'los derechos y deberes de quienes son miembros '; y los artículos 2 , 6 (que regulaba la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar), 7 , 8 , 9 , 10 , 11 , 12 , 13 y 14.

Sin embargo, ha de darse la razón a la parte apelante en la cuestión relativa a la fijación de la medida consistente en que cada una de las partes satisfaga el 50% de los gastos derivados del pago de la hipoteca que tienen en común, pues como establece la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '. Iguales consideraciones cabe aplicar al importe correspondiente al IBI, pues se trata de un impuesto que grava la propiedad y otros derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles localizados en el municipio que recauda el tributo.

Por último, ha de mantenerse el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de los dos vehículos del matrimonio, ya que en este punto se comparten plenamente las consideraciones jurídicas que determinan esa decisión; y ello sin perjuicio de que las partes, en su caso, puedan proceder al cambio de la titularidad administrativa de cada uno de los vehículos en aras a evitar 'problemas y tensiones' (sic del escrito de apelación).



CUARTO .- No se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Agustín , contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION001 en autos de divorcio nº 827/15, revocando parcialmente dicha resolución en el concreto pronunciamiento de los apartados 6º de las Medidas, relativo a la imposición a 'ambas partes, al 50% de los gastos directamente vinculados con la propiedad de la misma (vivienda familiar)', y 7º que declarada que 'cada una de las partes deberá satisfacer al 50% los gastos derivados del pago de la hipoteca que tienen en común', que se dejan sin efecto por no tener tales gastos la consideración de cargas del matrimonio.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.