Sentencia CIVIL Nº 819/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1574/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0021112
Recurso de Apelación 1574/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 125/2017
APELANTE: D./Dña. Jesús Ángel
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GANDARILLAS MARTOS
APELADO: D./Dña. Salvadora
PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 819
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 125/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25
de Madrid.
De una, como apelante, D. Jesús Ángel representado por el Procurador D. Jacobo de Gandarillas
Martos.
Y de otra, como apelado, Dª Salvadora representada por la Procuradora Dª María Macarena Rodríguez
Ruiz
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 22 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Sr, Procurador de los Tribunales don Jacobo Gandarillas Martos en nombre y representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales doña María Macarena Rodríguez Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 10 de mayo de 2011 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 380/11, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Ángel al que se opuso de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de noviembre de 2017, se señaló el día 17 de octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en fecha 22 de junio de 2017.



SEGUNDO.- Por la representación del señor Jesús Ángel se interpuso recurso de apelación, alegando que concurren circunstancias jurisprudenciales para la modificación solicitada al amparo del artículo 90 y 91 del Código Civil y del artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras seis años de vigencia del convenio firmado en el año 2011 con una pensión de 400€ por hijo y en total 1.200€ y actualmente son 1.235€, estaban en un colegio concertado, con comedor y en la actualidad esta situación ha sido modificada y tenían además uniforme, material escolar, etc., Desiderio está realizando un Erasmus y es posible que se incorpore al mercado laboral en breve y los otros dos Covadonga y Erasmo están en un colegio público y gratuito sin comedor y los gastos son de €180 menos por cada hijo que supone la mitad y la contraria estaba desempleada sin ingresos, salvo la pensión compensatoria y ahora trabaja en dos empresas y tienen unos ingresos de 1.271€.

Existiendo una errónea valoración de la prueba documental y no puede partirse, como manifiesta la resolución, que están en un colegio público igual que cuando el divorcio, que era concertado pagaban €60 de enseñanza y 120€ de comedor con uniformes, etc. y comer en casa de la madre sale más barato, haciendo valoración de los gastos del supermercado y del colegio y del transporte, haciendo comparativas de las movimientos de los estados de la cuenta corriente y los gastos de alimentos generan un excedente nada despreciable y hay una variación sustancial de las necesidades de los hijos por educación y manutención.

Existiendo igualmente en el párrafo tercero se manifiesta, una revaloración de la prueba documental de los documentos (uno al seis) presentada de contrario, relacionado con sus ingresos y perciben unos ingresos fijos y consolidados y estables en la cantidad de 1.171 €, tanto en correos como en la empresa World Tobacco, con un saldo medio en su cuenta corriente de 3000€ y tener nuevos ingresos diferentes de cuando el convenio es una modificación y no puede producir un enriquecimiento injusto contando con su trabajo y excedentes de la pensión de alimentos, alegando jurisprudencia y solicitando la revocación de la resolución.

El Ministerio Fiscal impugnó la resolución, manifestando que quedó acreditado que los menores a la firma del convenio iban a un colegio concertado y ahora van a un colegio público, para manifestar además que la contraria no tenía trabajo laboral y se estableció una pensión compensatoria en su favor de dos años y este interesó la modificación parcial de la pensión de los dos menores a la cantidad de €300 para cada uno de ellos, por el trabajo de esta, trabajos esporádicos y el colegio público y han variado las circunstancias.

La resolución judicial manifestó expresamente que se había solicitado una modificación de medidas, para manifestar que la progenitora seguía viviendo en una vivienda al igual que en el momento del divorcio, había encontrado trabajo por la mañana media jornada y por la tarde 20 horas semanales en un trabajo temporal y en el momento del divorcio esta no trabajaba y los hijos estaban en un colegio público y no asistían al comedor porque no tenían este servicio, comían en casa y no había ninguna importante disminución de los gastos académicos, ni extraescolares, ni de la situación de este que es la misma que al momento de divorcio y que la modificación de la situación de la progenitora no era sustancial, ni incidía en la contribución del progenitor conforme la jurisprudencia de que la situación del contrario no servía para reducir la prestación alimentaria, sino para mayor satisfacción de las necesidades de los hijos y la desestimaba.

Esta Sala pone de manifiesto que lo que se solicita por el progenitor es la modificación de la pensión de alimentos que se había establecido en una resolución en un procedimiento de divorcio en el año 2011, en el cual y de mutuo acuerdo, según el citado convenio que obra en las actuaciones en (el folio 31 y siguiente), se establecía una pensión de alimentos de 400€ mensuales por cada uno de los hijos, así como que los gastos de material escolar y uniformes se asumían por la madre con el importe de la pensión de alimentos y se estableció una pensión compensatoria para la progenitora en la cantidad de 300€ por dos anualidades y ahora se solicita una modificación dado que acudían a un colegio concertado, en aquel momento con comedor y ahora en un centro público y ello supone que no tienen clase por la tarde y no hace uso del comedor y los días entre semana comen en su casa, cuando les corresponde estar con este, con un régimen de visitas de fines de semana de viernes a lunes, pasando con este casi la mitad del tiempo y la gratuidad y no comedor de los hijos.

La parte demandada cuando contestó a la demanda se opuso a ello, Para el establecimiento de una pensión de alimentos son dos las circunstancias que han de ser examinadas, de un lado las necesidades de quien la recibe y de otro las posibilidades de quien la preste y evidentemente en la situación del progenitor no se acreditado ninguna alteración y en cuanto a la situación de los menores, es cierto que se ha acreditado una modificación en cuanto a que están dos de ellos en una opción escolar pública, que obviamente supone una rebaja de ello, pero hay que ver en que puede ello modificar o alterar substancialmente la situación, hay que tener en cuenta que con independencia de que los niños, antes tuvieran comedor en el colegio, en la actualidad necesitan igualmente comer en su casa, o llevarse la comida al centro, o cualquier otra opción que estimen conveniente sobre ello, por lo que esa situación no genera por sí misma ninguna alteración y menos substancial, y comer, comen y lo hacen salvo 5 días, antes en el colegio y ahora en su casa y evidentemente el paso de un colegio concertado a uno público, sí ha generado una pequeña diferencia, solamente en lo que corresponde a la escolaridad y no se corresponde esta pequeña diferencia con haber solicitado una rebaja de una pensión de alimentos, que se estableció en 400€ a la cantidad de 220€, cuando los alimentos no solamente son el concepto de educación, sino vestido, alimentación amplia y diaria, ocio, en este caso se incluye el material escolar, contribución a los suministros, etc, y nada de ello, salvo la modificación escolar, puede tener incidencia por ello y a juicio de esta Sala es de notable interés la impugnación que ha efectuado el Ministerio Fiscal, donde solicitó una modificación a la cantidad de 300€ mensuales.

De igual forma, la mejora de la situación de la progenitora era algo absolutamente previsible, dado que la propia parte había pactado una pensión compensatoria por el plazo de dos años y su incorporación afortunada, no puede entenderse que tenga unas características como para ello por sí mismo suponer una modificación y los ingresos obedecen a una relación laboral que al momento actual no goza de poder predicarse de una alteración sustancial, con un contrato de cinco horas y otro contrato temporal de tiempo parcial.

Por ello y reiterando todo lo anteriormente expresado y teniendo en cuenta que unos gastos de los menores desaparecen por la edad, pero se crean otros propios del momento evolutivo y atendiendo a todo lo anteriormente manifestado y la escasa modificación producida y expuesta en la situación de los menores, procede establecer en base a los mismos razonamientos que se exponen en la resolución, y los que se han expuesto por esta Sala con anterioridad y de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, una reducción en el concepto de los alimentos que se establece en la cantidad de 300 euros por cada uno de los hijos.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Ángel representado por el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos frente a la Sentencia de fecha 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid seguidos contra Dª Salvadora representada por la Procuradora Dª María Macarena Rodríguez Ruiz en autos de Modificación de Medidas nº 125/2017; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la citada resolución, estableciendo la pensión de alimentos para cada uno de los hijos en 300€ mensuales y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a