Sentencia CIVIL Nº 819/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1642/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120178002086
Recurso de apelación 1642/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 527/2017
Parte recurrente/Solicitante: CONFETTISHOTS S.L. 'CONFETTISHOTS', Marco Antonio , EUTÓPICA
S.L. 'EUTÓPICA'
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes, Jesus-Miguel Acin Biota, Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a: Gabriel Sanchez I Vila, JUAN CARLOS GIMENEZ-SALINAS FRAMIS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
Cuestiones: competencia desleal. Actos de denigración.
SENTENCIA núm. 819/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Partes apelantes: a) Confettishots, S.L. y Marco Antonio .
b) Eutópica, S.L.
Objeto del proceso: competencia desleal. Actos de denigración.
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 12 de julio de 2018

Parte demandante: Eutópica, S.L.
Parte demandada: Confettishots, S.L. y Marco Antonio .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Tania , en nombre y representación de EUTÓPICA S.L., y DECLARO que CONFETTISHOSTS ha cometido una conducta desleal por denigración del art. 9 de la LCD consistente en que uno de sus empleados manifestara en el mercado que los productos de la actora son altamente inflamables y que pueden provocar grandes daños y desperfectos y ABSUELVO a CONFETTISHOTS S.L. de las restantes pretensiones dirigidas en su contra. ABSUELVO a Marco Antonio de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación cada una de las partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentaron escritos impugnándolos, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 21 de marzo pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Eutópica, S.L. interpuso demanda contra Confettishots, S.L. y Marco Antonio ejercitando acciones de competencia desleal. Concretamente, la demandante imputaba a los demandados actos de denigración del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ). La demanda expone como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes: a) Eutópica es una sociedad dedicada a la organización de eventos festivos, en especial los festivales 'HOLI', inspirados en una antigua celebración religiosa hindú, en los que la actividad principal consiste en lanzarse polvos de colores entre los asistentes.

b) La sociedad demandada es competidora de la actora en el mismo mercado desde hace años. El Sr.

Marco Antonio , quien actúa haciéndose llamar 'Urban Events BCN', tiene vinculación con la codemandada derivada de la colaboración empresarial.

c) Entre mediados de 2016 y principios de 2017 ambos codemandados han lanzado una campaña de desprestigio dirigida a denigrar los servicios y productos de la actora diseminando la idea de que se trata de productos peligrosos para la salud.

d) Concretamente, en fecha 29 de marzo de 2017 unos investigadores privados (R&P Detectives Asociados) contratados por la demandante, tuvieron una reunión con Conrado , trabajador de Confettishots, haciéndose pasar por una empresa interesada en el sector. En esta reunión se hizo referencia en términos despectivos a la empresa demandante y a su administrador Sr. Demetrio , así como a los polvos 'Holi' que comercializa la demandante al decir que son altamente inflamables, a la vez que les exhibía un video en el que podía verse como se inflamaban. También efectuó manifestaciones sobre que la actora había copiado maquinaria de un competidor holandés. Y sobre irregularidades en los contratos de la actora con los Ayuntamientos.

e) También se contienen manifestaciones denigratorias en la web de la demandada, aunque en las mismas no se menciona la identidad del competidor.

f) Se afirma que también el Sr. Marco Antonio hizo manifestaciones denigratorias en la llamada que le hicieron los citados investigadores privados, al afirmar que los polvos de la actora no son totalmente ignífugos.

2. La parte demandada alega, en síntesis, que: a) La acumulación de pretensiones frente a los codemandados es inadmisible porque son personas distintas sin otra vinculación que la de que el Sr. Marco Antonio es cliente de Confettishots y las manifestaciones que se imputan a cada uno de los codemandados son distintas.

b) Los actos que se les imputan no tienen la consideración de desleales, aparte de ser ciertos. El video que les muestra Feliciano a los detectives se lo dio un cliente suyo y en él se ve que los polvos que se manejan no son ignífugos.

c) No es cierto que el Sr. Feliciano dijera nada realizado con sobornos a responsables de Ayuntamientos. En todo caso, el hecho carece de relevancia alguna para el tipo del art. 9 de la LCD .

d) Los destinatarios no eran potenciales consumidores, sino investigadores privados pagados por la actora, y las manifestaciones no tuvieron trascendencia alguna en el mercado.

e) Además, las manifestaciones son verdaderas. Los polvos que vende la demandante no son ignífugos.

3. La resolución recurrida estima en parte la demanda considerando que solo uno de los hechos esgrimidos en la demanda es susceptible de integrar el tipo del art. 9 LCD , concretamente, la imputación de que los polvos que utiliza en sus fiestas la actora son altamente inflamables y peligrosos. Estima la demanda únicamente frente a Confettishots y solo en cuanto a la acción declarativa, desestimando todas las pretensiones de condena y la desestima íntegramente frente al Sr. Marco Antonio . Considera la resolución recurrida que las manifestaciones del empleado de Confettishots no pueden ser consideradas veraces, carácter que, en cambio, sí atribuye a las manifestaciones del Sr. Marco Antonio , que fueron mucho más moderadas (se limitó a decir que los polvos pudieran no ser del todo ignífugos, cosa que se ha revelado cierta).

4. La actora Eutópica recurre en apelación interesando la íntegra estimación de la demanda frente a Confettishots, esto es, tanto en lo que respecta a cada una de las conductas imputadas como a los pronunciamientos de cesación, publicación y daños y perjuicios.

5. Confettishots solicita la íntegra desestimación de la demanda argumentando que el juzgado ha incurrido en errores en la valoración de la prueba. También argumenta que no concurre el requisito de que las manifestaciones se hubieran producido en el mercado para que pueda considerarse que existen actos de denigración y afirma que los informes de detectives no fueron ratificados en la vista, de forma que no pudieron ser rebatidos.

6. El recurso del Sr. Marco Antonio cuestiona exclusivamente que no se hayan impuesto sus costas a la parte actora.



SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto 7. La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados: 'a) EUTOPICA es una sociedad dedicada a la organización de eventos festivos, en especial los festivales 'HOLI', inspirados en una antigua celebración religiosa hindú, en los que la actividad principal consiste en lanzarse polvos de colores entre los asistentes.

b) La parte demandada es competidor en el mismo mercado desde hace años y actúa bajo el signo URBAN EVENTS BCN.

c) En fecha 29 de marzo de 2017 unos investigadores privados (R&P DETECTIVES ASOCIADOS) contratados por la demandante tuvieron una reunión con Conrado , trabajador de CONFETTISHOTS, haciendo pasar por una empresa interesada en el sector. En esta reunión el Sr. Conrado indicó que los polvos 'Holi' que comercializa la demandante son totalmente ignífugos. También efectuó manifestaciones sobre que la actora había copiado maquinaria de un competidor holandés. Y sobre irregularidades en los contratos de la actora con los Ayuntamientos.

d) La misma empresa de investigación privada mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Marco Antonio en la que éste realizó determinadas manifestaciones sobre la empresa demandante'.

8. Los recursos cuestionan el referido relato en los siguientes términos: a) El recurso de la actora afirma que el informe de detectives no es el único medio de prueba de los actos de infracción sino que también la cadena de mails acredita la mala praxis que se imputa a la sociedad demandada. De ellos resulta la imputación de que la mayoría de los competidores (como Eutópica) importa los polvos desde la India, no cumplen la normativa y se trata de polvos peligrosos. Y también afirma que son relevantes las manifestaciones que se hacen en la página web acerca de la peligrosidad de los polvos, que estén compuestos únicamente por harina y colorante (como los de Eutópica), aseverando que si no llevan ningún otro componente son inflamables en suspensión, lo que los convierte en peligrosos.

b) El recurso de la demandada Confettishots imputa al relato de hechos los siguientes errores: i) No es cierto que actúe en el mercado como Urban Events BCN. Quien lo hace, según afirma la propia demanda, es el Sr. Marco Antonio .

ii) Lo manifestado por el Sr. Conrado no fue que los ' polvos 'Holi' que comercializa la demandante son totalmente ignífugos ' sino justo lo contrario, esto es, que no lo eran. Si bien, precisa, eso no tiene nada que ver con lo que en otros pasajes de la sentencia se afirma, esto es, que afirmó que eran altamente inflamables, lo que no es cierto.



TERCERO. Actos de denigración.

9. El art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , dispone que se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Tal y como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores (a título de mero ejemplo nuestras Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 - JUR 2004/14.172-, más recientemente, la de 22 de septiembre de 2015 - ROJ: SAP B 8293/2015 - y la de 30 de junio de 2016 - ROJ: SAP B 6098/2016 -), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes: - La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.

- Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).

- Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.

- Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio.

10. En el supuesto que enjuiciamos, y dejando de lado las manifestaciones que se imputan al Sr. Marco Antonio , cuya absolución no aparece cuestionada en esta instancia, la demanda no es especialmente precisa al indicar cuáles son las concretas manifestaciones que se imputan a la sociedad demandada que constituyen actos de denigración. Veamos sus principales afirmaciones: a) Comienza exponiendo que entre mediados de 2016 y principios de 2017 la actora había podido constatar como los demandados habían promovido de forma conjunta y organizada 'una campaña de desprestigio' dirigida a denigrar los productos y servicios ofertados. Pero la demanda no expone en qué ha consistido en concreto esa campaña de desprestigio, esto es, qué cosas concretas se han afirmado en ella y como se ha propagado la información.

b) Más adelante continúa afirmando que comenzó a recibir noticias de diferentes personas acerca de ciertas acusaciones que estaban vertiendo los demandados con el propósito de desprestigiarla. No indica ni qué personas transmitieron esa información ni tampoco en qué consistía.

c) A continuación transcribe el contenido de la conversación entre el Sr. Conrado , empleado de la demandada, y los peritos contratados con la actora, sin precisar qué concretas manifestaciones considera que incurren en el tipo antes referido, más allá de la imputación de que los polvos que comercializa son 'altamente inflamables', a diferencia de los comercializados por la demandada, que son completamente ignífugos.

d) También en el curso de esa conversación se imputa al Sr. Conrado haber hecho otras dos imputaciones adicionales: i) que habían copiado una máquina de un competidor; y ii) que habían cometido irregularidades en la contratación con ayuntamientos.

e) Menciona la existencia de una serie de mails en la que empleados de la demandada (sin mencionar a la actora) se refieren a otros vendedores que suministran polvos importados de China o India que no cumplen la normativa. Y también mencionan la importancia de que los polvos sean ignífugos y el hecho de que otros vendedores argumentan que sus polvos también lo son cuando son muy inflamables cuando son tirados al aire. Y cita en el mismo sentido la información que divulga en la página web la demandada.

11. Ante ello, creemos ha hecho bien la resolución recurrida al excluir, por irrelevantes, todas las imputaciones distintas a la referida a los productos de la actora atribuyéndoles el carácter de altamente inflamables y que pueden provocar graves daños o desperfectos.

12. Es cierto que puede ser dudoso que las manifestaciones hechas a unos detectives privados contratados por la parte actora puedan considerarse hechas en el mercado, en el sentido de que puedan ser aptas, por sí mismas, para denigrar a un competidor porque no están hechas ante un sujeto relevante del mercado, esto es, un cliente actual o potencial. No obstante, lo trascendente es que tales manifestaciones son indicativas de una concreta forma de proceder por parte de un competidor ante eventuales clientes. Por tanto, aunque no sean prueba directa del acto desleal sí que constituyen prueba indirecta.

13. Lo mismo podemos decir en relación con los mails o con la página web. En esos medios de prueba no existen datos que nos permitan, por sí mismos, imputar a la parte demandada un acto de denigración, porque no se hace una imputación a un sujeto concreto, pero sí que resultan indicios que dotan de credibilidad a la imputación de que la parte demandada hacía servir en la relación con sus clientes, esto es, en un espacio íntimo al que no resulta fácil acceder a un tercero, información que podía denigrar a un competidor. Por tanto, es cierto que esos medios de prueba han de ser tomados de forma conjunta para concluir que la imputación que la demandada hacía de los productos de la actora es verosímil.

14. Es cierto que el Sr. Conrado en su entrevista con los supuestos clientes (en realidad, los detectives contratados por la actora) no llega a decir literalmente que los polvos que comercializaba esta 'eran altamente inflamables y que pueden provocar grandes daños y desperfectos', como se afirma en la resolución recurrida.

Ahora bien, si se toman en su conjunto las manifestaciones acerca de que esos polvos no son ignífugos y se relacionan con otros hechos ocurridos durante la entrevista, concretamente, la exhibición del video facilitado presuntamente por un cliente en el que se observan polvos en ignición y con el segundo vídeo del fuego producido durante una fiesta, la imagen final resultante es bien evidente y puede resumirse con completa claridad en la frase que hemos visto que recoge la resolución recurrida. Ese es sin duda el mensaje que se traslada con facilidad al supuesto cliente que pone en relación todos esos elementos de juicio de forma conjunta. Por tanto, creemos que hicieron bien los detectives en resumir en esa frase el mensaje que el Sr.

Conrado les había conseguido trasladar con nitidez.



CUARTO . Sobre la veracidad de la información divulgada.

15. La resolución recurrida considera acreditado que los polvos que comercializa la actora no son ignífugos. Se funda para ello en el informe pericial aportado por la parte demandada, del que se deriva que podrían ser inflamables en determinadas circunstancias, las que abarcan el ensayo técnico, esto es, en un recinto cerrado. No así en un espacio abierto, como es el caso en el que se suelen realizar las fiestas 'holy' (hecho indiscutido por las partes). De forma que consideró que la conducta era denigratoria por haberle atribuido un calificativo que subraya un importante potencial de inflamabilidad y lo acompaña de una potencialidad de causar daños.

16. La demandada considera en su recurso que si realmente los polvos no son ignífugos, las manifestaciones del Sr. Conrado no pueden ser tachadas de denigratorias.

17. Creemos que también aquí tiene razón la resolución recurrida. Aunque haya algo de verdad en las manifestaciones del Sr. Conrado , no hay lo suficiente como para justificar la imagen de peligrosidad que se esforzó en trasladar a unos eventuales y potenciales clientes. Eso determina que, en cambio, no se haya considerado desleal la conducta del Sr. Marco Antonio , que no puso tanto empeño en trasladar una idea que fuera más allá de la verdad pura y simple.



QUINTO. Acciones de condena.

18. No podemos compartir con la resolución recurrida que la conducta pueda considerarse agotada en un solo acto pues, como hemos adelantado, ese acto no es más que un simple indicio de una conducta reiterada que constituía una práctica comercial. Por tanto, hemos de estimar el recurso de la parte actora y condenar a la parte demandada a cesar en las conductas infractoras, esto es, en la conducta consistente en trasladar a sus clientes la idea de que los polvos que comercializa la actora son altamente inflamables y potencialmente muy peligrosos.

19. Tiene también justificación que se estime la acción de publicación, en la medida que la publicación de una nota de rectificación se estima como el procedimiento más adecuado de reparación del daño causado.

No así la publicación en un diario de tirada nacional, que poco aportaría.

20. Y también creemos justificada la solicitud de condena al pago de una cantidad, que estimamos que debemos fijar en la suma de 10.000 euros.



SEXTO. Costas.

21. Estimada sustancialmente la demanda frente a Confettishots, S.L., se han de imponer las costas de la actora a la referida demandada.

22. Desestimada íntegramente la demanda frente al Sr. Marco Antonio , las costas causadas al mismo se han de imponer a la parte actora, tal y como el Sr. Marco Antonio interesa en su recurso.

23. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas de los recursos de la actora y del Sr. Marco Antonio , al haberse estimado, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

24. Procede hacer imposición de las costas del recurso de Confettishots, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Confettishots, S.L. con imposición de las costas y con pérdida del depósito.

Estimamos los recursos de apelación de Marco Antonio y de Eutópica, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 12 de julio de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de añadir los siguientes pronunciamientos de condena a la sociedad Confettishots, S.L.: Jesús Carlos en las conductas que hemos declarados desleales.

Emitir una nota rectificativa en el perfil en la red social Facebook con el contenido que se propone en la demanda, con la sola exclusión del nombre del Sr. Marco Antonio y su nombre comercial.

Abonar a la actora en concepto de resarcimiento de daños la suma de 10.000 euros.

Imponemos a la referida condenada las costas de la primera instancia correspondientes a la actora. E imponemos a la actora las costas correspondientes al Sr. Marco Antonio .

Imponemos a Confettishots, S.L. las costas de su recurso con pérdida del depósito. No hacemos imposición de las correspondientes al resto de los recursos y con devolución de depósitos.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.