Sentencia Civil Nº 819/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1049/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0826642120198131192
Recurso de apelación 1049/2019 -S
Materia: Incapacitación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés
(UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 371/2019
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Elvira , Inmaculada
Procurador/a:
Abogado/a: NATIVIDAD VERA SANCHEZ
SENTENCIA Nº 819/2019
Magistradas:
Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius
Rollo n. 1049/19
Proceso sobre capacitación civil
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Cerdanyola del Vallès (UPSD)
Barcelona, 28 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 371/2019 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERI FISCAL contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2019 y en el que consta como parte apelada Elvira no comparecida en esta alzada

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Elvira representada por la Procuradora Sra. Calvet contra Dª Inmaculada , siendo defensor de la misma EL MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro a la demandada absolutamente incapaz para gobernar por sí misma su persona y sus bienes, incluido el Derecho de Testar, acordando que como institución de guarda del incapaz se constituya la tutela y designándose como tutora del incapaz, encargado de representar y defender al mismo, a Dª Elvira la cual sin necesidad de prestar fianza ejercerá su cargo con sujeción a las disposiciones legales y bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/11/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia que ha modificado de forma plena la capacidad de obrar de la Sra. Inmaculada , privándole de la facultad de otorgar testamento.



SEGUNDO.- Debemos recordar que el art. 665 del Código civil establece que 'Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad'. Así en nuestro ordenamiento jurídico se atribuye al Notario el control de la capacidad del testador, en el caso de los testamentos notariales y al juez en el caso del testamento ológrafo.

El testamento es un negocio jurídico unilateral y personalísimo. Al respecto dispone el artículo 666 del Código Civil que 'Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento' . Guarda relación directa con éste precepto el contenido en el art. 167 del Reglamento Notarial, según el cual ' El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'.

En igual sentido se pronuncia la el ordenamiento jurídico vigente en Cataluña. Así tras la reforma operada por la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, el art.

421-3 del mismo establece una presunción de capacidad para testar, con la salvedad de aquellas personas que de acuerdo con la ley sean incapaces para hacerlo , concretando el artículo 421-4 que son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen 'capacidad natural' en el momento del otorgamiento de manera que el art. 421-9 articula un sistema completo para la comprobación de la capacidad del otorgante incluso en el supuesto de declaración de incapacidad judicial, al modo que lo hace el citado artículo 665 del CC común.

Esta matización es singularmente relevante en la medida que la cuestión ya fue abordada, aunque no constituyera objeto principal del recurso, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 7 de abril de 2014 en la que se razona: ' - El juicio de capacidad del testador realizada por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CCiv) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CCiv. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario. Y dice la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c) Se precisa que la expresión 'capacidad natural' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero, 24/2000, de 13 de noviembre, 36/2003, de 16 de octubre, 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti. En las SSTSJC 30/2007, de 27 de septiembre, como en la 3/2009, de 26 de enero y 45/2011, de 17 de octubre, se estima la incapacidad del testador' y continúa diciendo más adelante, una vez que se asienta sobre el concepto de capacidad 'natural', que 'la capacidad para otorgar testamento es la capacidad natural que conforma una voluntad formada que entienda la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y que se exprese convenientemente al momento del otorgamiento '.

La norma sustantiva ha de ponerse en relación con el precepto procesal que impone que en la sentencia que declare la incapacidad se determinará la extensión y los límites de ésta, el citado artículo 760 de la LEC.

En el Preámbulo de la conocida como Convención de Nueva York, se considera que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás' Como principios generales el artículo 3 de la Convención consagra: El respeto de la dignidad inherente a la persona, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas. La no discriminación. La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas La igualdad de oportunidades La accesibilidad La igualdad entre el hombre y la mujer El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Se entiende por 'dignidad intrínseca', el valor de cada, de toda, persona y la autonomía individual reside en la capacidad de hacerse cargo de la propia vida y disfrutar de la libertad de tomar las propias decisiones en todas las esferas de la vida. En cuanto al principio de no discriminación comporta que todos los derechos se garantizan a todos los individuos sin que pueda existir distinción, exclusión o restricción basada en la discapacidad o por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, edad, o cualquier otra condición.

Por lo tanto, obrar en igualdad significa crear o facilitar las condiciones sociales que respeten las posibles diferencias, subsanen o palien las desventajas y en suma se garantice a todos los hombres y mujeres, de toda edad y condición, la participación plena y en igualdad de condiciones en la vida social y en la esfera de su propia intimidad.

En coherencia con ello, en los artículos 10 a 30 de la Convención se recogen los derechos garantizados a las personas con discapacidad. Aparte del derecho a la vida, o a la defensa en situaciones riesgo (derechos 10 y 11) el invocado artículo 12 de la convención recoge de forma expresa el derecho a la igualdad en el reconocimiento de los derechos como persona, que los Estados partes deben velar que se cumpla. El art 12 impone a los estados partes la obligación de tomar todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

Por consiguiente, lo que destaca el articulado de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad es que, en cualquier caso, se ha de preservar la conservación de sus derechos y se les ha de prestar todo el apoyo necesario para que puedan tomar sus propias decisiones en cualquier ámbito. Y así como el derecho a participar en la vida pública exige que se garantice que el material electoral se presente en formatos accesible a cualquier discapacidad física o sensorial o el acceso a participar en la vida cultural, que se posibilite cualquier tipo de idioma adaptado o material que facilite el conocimiento , también el derecho a la salud y la integridad y la libertad obligan a garantizar su derecho defensa y representación, lo que habrá de procurarse cuando se trata de la realización de actos de importancia o trascendencia patrimonial, que no se coloque al discapaz en situación de riesgo o se impida el control de su patrimonio o financiación, lo que le ubicaría todavía más en una posición de debilidad e indefensión.

Y como lo que corresponde es tratar a toda persona afectada en uno u otro grado de discapacidad, no de forma uniforme y genérica, sino proporcionada y acorde a su estado y necesidades, - 'hacer un traje a la medida' -, es por lo que tampoco cabe un pronunciamiento uniforme y genérico.

Como se ha señalado, el testamento es un acto personalísimo, cuya formación no podrá dejarse en todo o en parte al arbitrio de un tercero. Y salvo en el supuesto del testamento ológrafo, es necesaria la manifestación de la voluntad del testador, de modo que, si la persona que ha de testar no es 'capaz' de entender y querer y transmitir esa voluntad, nos encontraremos ante una situación de ' incapacidad' para testar.



TERCERO.- En el presente caso, la Sra. Inmaculada ha sido diagnosticada de esclerosis múltiple primaria en fase avanzada y deterioro cognitivo tipo Alzheimer en fase evolutiva avanzada, enfermedad de carácter permanente y degenerativa.

A tenor del criterio antes referido, su capacidad será valorada en el momento de emitirla por el Notario actuante, por lo que no procede restringir en este momento su derecho a testar.

El recurso debe ser estimado.



CUARTO.- No se hace imposición de costas del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, conforme a lo establecido en el art. 394, 4 LEC.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha nueve de julio de dos mil diecinueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cerdanyola del Valles, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y mantenemos el derecho de testar de la Sra. Inmaculada , sin hacer expresa imposición de las costas del recurso Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :