Sentencia CIVIL Nº 819/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 589/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 589 /2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 2161/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ

S E N T E N C I A nº 819

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 21 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 589/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 2161/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Joaquina y D. Lucio, representados por la procuradora Dª Marta Mª Pueyo Planelles y defendidos por el letrado D. Juan Luis Pérez Gómez-Morán; contra CAIXABANK S.A., representado por la procuradora D!ª Mª Luisa Guzmán Herrera y defendido por el letrado D. Francisco Federero Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Petra y D. Sebastián frente a la entidad CAIXABANK, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del Pacto quinto, relativo a los gastos a cargo de la parte acreditada, contenido en la Escritura de operación crediticia con garantía hipotecaria de fecha de 1 de diciembre de 2004, otorgada ante el Notario D. Carlos Fernández Guzmán, como sustituto por imposibilidad accidental de Dª. María de las Mercedes Sánchez Cazorla, al núm. 2464 de su protocolo, que debe ser declarado nulo por abusivo parcialmente, tal y como consta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de Junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de Noviembre, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de Instancia interpone recurso la parte demandante, en base a los siguientes fundamentos:

1º.- Vulneración del art. 394.1 Leciv y de la Jurisprudencia dictada en interpretación del mismo. La estimación parcial de la demanda, al estimar no obstante la petición subsidiaria de la demanda conculca el principio de vencimiento objetivo recogido en el art. 394.1 Leciv.

2º.- Para el caso de desestimación del motivo anterior mantiene la existencia de infracción del art. 394.2 Leciv, por cuanto aún cuando la estimación de la demanda fuere parcial, debió imponerse las costas a la demandada por haber litigado con temeridad.

Dado traslado a la demandada se opone a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos y la condena en costas en esta alzada.

SEGUNDO.- Limitado los términos del recurso a la condena en costas en la Instancia, debemos establecer que dicha no condena a las costas en la sentencia se fundamenta en la existencia de una estimación parcial, dado que en cuanto a la pretensión de nulidad de los gastos relativos al IAJD y Gastos de tasación, los pactos deben ser declarados válidos, por lo que pese a estimar la pretensión subsidiaria de la demanda no existe una estimación sustancial de la demanda, no procediendo a condenar en costas a la demandada ( art. 394.2 Leciv).

La actora recurre tal pronunciamiento porque considera que si bien es cierto que la pretensión principal de nulidad íntegra de la cláusula de gastos no se ha estimado, ello no impide la estimación de la pretensión subsidiaria que se encuentra en el suplico de la demanda, y que por lo tanto ha existido una estimación sustancial de la demanda, debiendo por ello condenarse en costas a la demandada en virtud del principio de vencimiento objetivo.

Debemos desestimar el recurso. Conviene recordar, como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996, analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria, en tal caso se trataba de intereses, que dada la importancia económica de lo dejado de percibir, ello debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC, en su párrafo segundo, y no el primero. Por tanto, dado que la petición de mayor trascendencia económica, dirigida a la restitución de lo pagado por impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no se estima, entendemos que no existe estimación sustancial.'.

Como recuerda la STS 14 de diciembre de 2015, nuestro Alto Tribunal no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, señala que 'la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial '-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'

En el supuesto de autos, la sentencia de Instancia si bien estima la nulidad de la cláusula inserta en el apartado Quinto de la escritura de préstamo hipotecario de 1 de Diciembre de 2004 no menos cierto es que desestima las pretensiones de nulidad relativas al IAJD así como a los gastos por tasación, por lo que entiende que ha existido una estimación parcial de la demanda, sin que pueda por ello condenarse en costas procesales a la demandada. Debemos confirmar tal resolución, dado que efectivamente existe una estimación parcial de la demanda, al no incluirse la nulidad relativa a los pronunciamientos sobre el IAJD y de los gastos de tasación, pero lo que resulta a su vez transcendente es que la propia actora no interesa una pretensión resarcitoria por dicha nulidad, limitándose a reclamar la misma si bien sin incluir las necesarias consecuencias de dicha nulidad cuales son la devolución de cantidades abonadas por el actor, que no han sido reclamadas pero que respecto de los gastos derivados del IAJD y de la Tasación no proceden su devolución, lo que implica necesariamente una estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- Subsidiariamente alega la actora la existencia de temeridad por la demandada al obligar a litigar a la actora para reclamar la nulidad de la cláusula de gastos. Así dispone el art. 394.2 Leciv: ' 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'

La apreciación de la temeridad o de la mala fe a efectos de la imposición de todas las costas producidas a uno de los litigantes, no se halla sometida a preceptos específicos o de doctrina legal, sino enteramente confiada al discrecional y prudente arbitrio del mismo juzgado, y la Sentencia del TS de 25 de abril de 2002 , con cita de otras anteriores, ha venido a imponer la necesidad de 'explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación' de la temeridad, pues, 'la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001, en un acto de mero imperio o arbitrariedad. A ello deberá agregarse que la temeridad ha de producirse dentro del procedimiento y no al margen del mismo y que siendo una excepción a la regla general del vencimiento debe ser interpretado con carácter restrictivo.

Atendiendo a la existencia del requerimiento extrajudicial la actora reclamaba la totalidad de los gastos abonados por ella, en concreto reclamaba (sin determinar cantidad) la totalidad de los gastos por el abono del IAJD, Registro de la Propiedad, Notaria, y demás gastos. Tal reclamación cuya contestación no consta no puede equipararse a un requerimiento previo, ni presume por sí sola la existencia de temeridad o mala fe en la demandada, la cual se ha opuesto al abono de la totalidad de los gastos reclamados, sin que ello conlleve la concurrencia de temeridad en su oposición a los posicionamientos de contrario que además han sido estimados de manera parcial. En conclusión, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la apelante.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación, dada la existencia de dudas planteadas en la propia fundamentación de la actora en su demanda al no reclamar cantidades por la nulidad de la cláusula suelo, no procede la condena en costas de conformidad con el art. 398.2 Leciv.

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquina y Lucio,contra la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, en los autos de Juicio Ordinario nº 2161/2017, confirmando íntegramente dicha resolución, sin condena en costas por las causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.