Sentencia CIVIL Nº 819/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1096/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00819/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2017 0013994

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001096 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001262 /2017

Recurrente: Severino

Procurador: AURELIA CANO PEÑALVER

Abogado: MARIA JOSEFA BLAZQUEZ BLAYA

Recurrido: Susana

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: CRISTINA IGLESIAS NAVARRO

S E N T E N C I A NÚM. 819/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1096/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE;

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de divorcio número 1262/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, al que se ha acumulado el 316/2018 seguido en el mismo Juzgado, entre las partes, como actor en el primero y demandado en el segundo y ahora apelante D. Severino, representado por la Procuradora Sra. Cano Peñalver y defendido por la Letrada Sra. Blázquez Blaya, y como demandada en el primero, actora en el segundo y ahora apelada Dª. Susana, representada por la Procuradora Sra. De Alba y Vega y defendida por la Letrada Sra. Iglesias Navarro. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de enero de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra Aurelia Cano Peñalver en nombre y representación de D. Severino contra Dña Susana representada por el Procurador Sra Inmacualda de Alba y Vega DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º) La disolución del matrimonio formado D. Severino y Dña Susana por divorcio.

2º) -Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Ariadna y se establece un régimen de visitas con el progenitor no custodio que será el que libremente acuerden ambos debido a la edad de la misma, que tiene ya 14 años.

Igualmente corresponde a la madre junto con las hijas, al ser el interés más necesitado de protección la atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 (Murcia).

Los gastos derivados de los consumos de la vivienda luz, agua, teléfono, así como las cuotas de la comunidad de propietarios, deberán de ser abonados por la parte que los usa, la madre, y el titular de la vivienda deberá abonar el IBI y, las posibles derramas de la comunidad que afecten a la propiedad de la misma, así como el seguro del hogar.

3º) Se establece la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos, a contar desde la fecha de presentación de la demanda, en favor de sus hijas por importe de 350 euros al mes por cada uno de ellas, esto es en total 700 euros al mes, y que abonará entre los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonará al 50% por ambos progenitores, siempre que exista mutuo acuerdo para su aprobación, resolviendo la autoridad judicial en caso de discrepancia. No se requerirá dicha aprobación mutua en aquellos gastos extraordinarios que por su urgencia y necesidad extrema, deban ser atendidos de forma inmediata.

En todo caso, deberán considerarse como gastos extraordinarios los que no tienen periodicidad prefijada en cuanto que provienen de sucesos de difícil o imposible previsión, de tal modo que serán considerados como gastos extraordinarios al menos los gastos médicos necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social.

4º) Se establece una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de Dña Susana a abonar por D. Severino por un importe de 200 euros mensuales y con una duración de 2 años a contar desde la presente resolución y pagadera en 12 mensualidades y en la cuenta que se designe al efecto por la misma. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

5º) Procede la atribución a la Sra Susana, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso del vehículo Ford Focus, atribuyendo el uso de la motocicleta Kawasaki al esposo. Cada una de las partes abonará los gastos derivados de su uso como también los correspondientes impuestos y seguros, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

Por auto de 25 de abril de 2019 se procedió a aclarar la sentencia en el apartado 3º, que quedó redactado en los siguientes términos:

3º) Se establece la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos, a contar desde la fecha de presentación de la demanda, esto es el 25 de Julio de 2017, en favor de sus hijas por importe de 350 euros al mes por cada uno de ellas, esto es en total 700 euros al mes, y que abonará entre los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Severino, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1096/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 3 de octubre de 2019 se admiten dos documentos aportados por el apelante que habían sido requeridos por la parte contraria y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Severino el 25 de julio de 2017 plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Susana, para que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído el 15 de julio de 1995. Del matrimonio nacieron dos hijas, Irene, el NUM002 de 1999, y Ariadna, el NUM003 de 2003, y solicita que la menor quede bajo la guarda y custodia de la madre, régimen de visitas que la hija acuerde con el padre, que la madre y las hijas seguirán en el uso de la vivienda familiar (que es privativa del marido), ofreciendo una pensión de alimentos de 200 € al mes por cada hija. También interesa que las deudas y los bienes del matrimonio se atribuyan por mitad y a él el uso de los vehículos (un turismo y una motocicleta). En la demanda señala que se están tramitando a instancia de la esposa medidas provisionales previas.

La demandada contesta y reconviene el 27 de octubre de 2017, solicitando también el divorcio y mostrando su conformidad con la guarda y custodia exclusiva de ella respecto de la hija menor y con la atribución a ellas del uso del domicilio familiar, pero interesando que las pensiones de alimentos para las hijas sean de 400 €/mes para cada una. También interesa que se le conceda a ella una pensión compensatoria indefinida de 400 € al mes.

El 20 de noviembre de 2017 se dicta el auto en el procedimiento de medidas provisionales previas que había interesado Dª. Susana, en el que, entre otras medidas acordadas por las partes, se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, fijando como alimentos a cargo del padre la cantidad de 250 € al mes por cada una de las hijas y se concede un plazo de 15 días al marido para que abandone la vivienda familiar.

El 25 de enero de 2018 D. Severino contesta a la reconvención planteada, oponiéndose a la concesión de una pensión compensatoria a la esposa.

El 16 de febrero de 2018 Dª. Susana presenta (innecesariamente) en el Juzgado una demanda de divorcio contra su marido, incoándose el procedimiento 316/18, en el que mantiene las mismas medidas que ya había interesado anteriormente al contestar a la demanda y reconvenir. La demanda fue indebidamente admitida a trámite, pues ya existía el procedimiento de divorcio entre las partes.

D. Severino contesta el 3 de julio de 2018 manteniendo su oposición a las mismas y defendiendo de nuevo sus planteamientos ya expresados en su demanda inicial.

Los dos procedimientos se acumulan por auto de 11 de julio de 2018.

Tras la práctica de las pruebas interesadas y la celebración de la vista, se dicta sentencia el 2 de enero de 2019 por la que se accede al divorcio de las partes, en la que se adoptan como medidas la atribución a la madre de la custodia sobre la hija menor, a ellas el uso de la vivienda familiar (medidas no cuestionadas en esta apelación), una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 € mes para cada una de las hijas, gastos extraordinarios por mitad, y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 € al mes durante dos años. Atribuye el uso del turismo a la esposa y el de la motocicleta al marido. No impone costas. Por auto de 25 de abril de 2019 se procede a aclarar la sentencia fijando que el pago de las pensiones de alimentos será desde la interposición de la demanda inicial, el 25 de julio de 2017.

Contra la citada resolución plantea recurso de apelación D. Severino, que cuestiona dos de sus pronunciamientos: el importe y fecha de devengo de las pensiones de alimentos de las hijas y la concesión de la pensión compensatoria a favor de Dª. Susana.

Tanto el Ministerio Fiscal (respecto a los pronunciamientos que afectan a la hija menor) como Dª. Susana se han opuesto al recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- De las pensiones de alimentos

A) En primer lugar, cuestiona D. Severino la cuantía de las pensiones alimenticias. El ahora apelante ha sostenido a lo largo del procedimiento que la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas debería ser la de 200 € al mes para cada una (aunque en las medidas provisionales previas había aceptado 250 €/mes), mientras que la madre interesaba el doble (400 € para cada una). La sentencia de primera instancia ha fijado su importe en 350 € por hija.

El recurrente entiende que la sentencia infringe el art. 146 CC , al no resultar proporcional las pensiones fijadas con los recursos del obligado a prestarlas y las necesidades de quienes las reciben, habiendo valorado erróneamente las pruebas practicadas, pues se parte de que sus ingresos mensuales son de más de 3.000 €, cuando, según resulta de las declaraciones de la renta están en torno a los 2.400 € al mes, aparte de que no tiene en cuenta la gran cantidad de cargas que tiene que soportar por los préstamos que gravan la economía familiar (dos préstamos hipotecarios y tres personales, por cuantías mensuales en torno a los 1.500 €) a los que él hace frente.

La Sala no puede estar de acuerdo con tales argumentos. Las declaraciones de los impuestos refieren unos ingresos líquidos anuales entre los 33.000 y los casi 36.000 €, y resultados a devolver en los dos últimos ejercicios, lo que implica unos ingresos mensuales entre 2.800 y 3.000 €, por lo que no puede reprocharse a la sentencia una errónea valoración de los ingresos del obligado al pago de las pensiones. Por otro lado, se ha tenido en cuenta que el mismo vive ahora en casa de sus padres, por lo que tiene en parte cubiertas sus necesidades. Además, ha quedado sobradamente acreditado que el gran endeudamiento familiar es responsabilidad del mismo, que ninguna explicación da de los continuos y numerosos créditos que concierta y que ahora tiene que atender. Por otro lado, no es admisible que pretenda que los recursos económicos de la madre puedan ser computados como relevantes para hacer frente a las necesidades de las hijas, y ello porque la madre carece de trabajo y actualmente de ingresos por desempleo, y su patrimonio se limita a una cuarta parte de un inmueble y una quinta parte de una cuenta de los hermanos y madre de la misma, actualmente sin saldo alguno. Los gastos de las hijas se han detallado con precisión y documentación por la ahora apelada, por lo que debe rechazarse que exista desproporción entre los medios del alimentante y la cuantía de la pensión establecida.

B) Por otro lado, cuestiona el apelante el dies a quodel pago de la pensión fijada en la sentencia ahora recurrida, que es el de la presentación por el mismo de la demanda inicial (25 de julio de 2017 ), entendiendo infringido el art. 148 CC , pues él siguió conviviendo en la casa y atendiendo los gastos familiares hasta que, tras el auto dictado en las medidas provisionales previas, en noviembre de dicho año se marchó de la misma, fecha a partir de la cual empezó a abonar las pensiones allí establecidas (250 € para cada hija).

Es cierto que el precepto comentado prevé que los alimentos se abonen desde que se reclaman, pero en el caso presente la madre no los ha reclamado hasta la contestación a la demanda planteada de contrario (27 de octubre de 2017). Pero tampoco esta fecha puede ser tenida en cuenta, pues antes, en 2016, ella había planteado unas medidas previas provisionales, en donde las partes alcanzaron un acuerdo el 9 de noviembre de 2017 que fijaba los alimentos de las hijas en 250 € al mes cada una. Desde esa fecha esa medida judicialmente aprobada, es la que regía entre las partes y en tanto no ha sido sustituida por la fijada en la sentencia, es la que debe aplicarse, pues como establece el artículo 771.5 LEC subsisten como provisionales al haberse planteado la demanda de divorcio, y permanecen mientras no sean sustituidas por la de la sentencia ( art. 773.5 LEC ).

En consecuencia, el importe de los alimentos en la cantidad fijada por la sentencia de primera instancia sólo sería exigible desde dicha resolución, no siendo en el presente caso aplicable el art. 148, pues ya existía una resolución judicial que había fijado una pensión alimenticia diferente.

Ahora bien, como el apelante lo que interesa en su recurso es que el pago de los alimentos (los fijados en este procedimiento) deba hacerse a partir de febrero de 2018, a partir de dicha fecha deberá abonar las cantidades precisas para complementar la de 350 € que se ha fijado en la sentencia dictada.

TERCERO.- De la pensión compensatoria

La sentencia de primera instancia concede a Dª. Susana una pensión compensatoria de 200 € al mes durante dos años, apreciando que existe un cierto desequilibrio en ella por la ruptura matrimonial.

Frente a ello el apelante denuncia error en la valoración de la prueba, negando que haya quedado acreditado desequilibrio alguno, pues la esposa ha trabajado durante el matrimonio tanto por cuenta ajena (desde su celebración en julio de 1995 hasta noviembre de 1997 y después de marzo de 2015 a marzo de 2016 en el Ayuntamiento de DIRECCION001 y tres meses en una empresa privada en 2017-2018), como propia (fue autónoma entre 2002 y 2009), por lo que ambos han cuidado de las hijas y ella no ha visto limitada su integración en el mercado laboral. También cobra el desempleo y tiene un importante patrimonio heredado de su padre.

Siendo cierto que la esposa ha tenido esos trabajos, lo que actualmente consta es que la mayor parte de la vida matrimonial, que ha durado 23 años, ha estado sin trabajar y dedicada por completo al cuidado de la familia. Actualmente, carece de formación, de trabajo y de ingresos y por su edad tiene difícil acceso al mercado laboral. Sobre su patrimonio personal, lo único que actualmente le consta es que es cotitular, en un 25 %, de un inmueble cuyo valor de 120.000 € que le atribuye el apelante no se corresponde ni con el que figura en la hijuela testamentaria (30.000 €), ni con el que le atribuye en la demanda inicial (56.082Ž25 €). Respecto de la cuenta bancaria compartida entre varios titulares, lo que implicaba una cantidad de escasa relevancia, además se ha constatado que actualmente no tiene saldo alguno.

Esos datos justifican la resolución dictada que concede una pensión temporal de dos años y cuantía ajustada a las retribuciones del obligado a prestarla, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas procesales

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Peñalver, en nombre y representación de D. Severino, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1262/2017 (al que se acumuló el número 316/2018) ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en su mayor parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de Dª. Susana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo de la fecha a partir del cual el padre tenía la obligación de abonar el importe de la pensión de alimentos de las hijas en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 €) para cada una, que será febrero de 2018, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.