Sentencia CIVIL Nº 819/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 987/2020 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2019/0000801

Recurso de Apelación 987/2020 SR. DE PABLO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 43/2019

Apelante: DOÑA Flora

Procuradora: DOÑA MARIA BELEN ARCE CANTANO

Apelado: DON Casiano

Procuradora: DOÑA MARIA DEL ROCIO PORRAS PULIDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández

SENTENCIA Nº 819/2021

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 26 de julio de 2021.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados seguidos bajo el nº 43/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, doña Flora, representada por la Procuradora doña María Belén Arce Cantano.

De otra como apelado, don Casiano, representado por la Procuradora doña María del Rocío Porras Pulido.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de abril de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, se dictó Sentencia nº 80/2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por don Casiano contra doña Flora y en su mérito se acuerdan las siguientes medidas:

A) La patria potestad de la hija menor común de los litigantes se atribuye a ambos progenitores.

B) La guardia y custodia de la hija menor común se atribuye a doña Flora.

C) No se hace expresa atribución del uso del domicilio que fue familiar al no existir el mismo en la actualidad.

D) Para la salida de la menor del territorio nacional será necesario la autorización de los dos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

E) El régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre la menor y sus progenitores, en defecto de acuerdo entre estos, será el siguiente:

1.- Régimen ordinario de visitas.- Se establece el siguiente régimen ordinario de visitas en defecto de acuerdo entre los progenitores:

- Hasta que la menor cumpla la edad de 6 años, el progenitor paterno podrá estar con su hija un fin de semana al mes (siempre el segundo fin de semana de cada mes, salvo acuerdo en contra de los progenitores) desde el viernes hasta el domingo. Debido a la distancia existente entre las ciudades de residencia de los dos progenitores (siendo el tiempo aproximado de viaje entre Madrid y Sevilla en tren, s.e.u.o. de unas dos horas y media), la menor los viernes, deberá de viajar a Sevilla en el primer tren que salga de la estación de Madrid- DIRECCION001 tras las 17:30 horas y, los domingos, deberá de viajar a Madrid en el primer tren que salga de la estación de Sevilla- DIRECCION002 tras las 17:30 horas. La menor viajará acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos. Los intercambios de la menor se producirán en las estaciones de Sevilla- DIRECCION002 los viernes y de Madrid DIRECCION001 los domingos.

- Desde que la menor cumpla 6 años hasta que cumpla la edad de 8 años el progenitor paterno podrá estar con su hija un fin de semana de cada tres comenzando a contar desde el primero del mes siguiente a la fecha en la que la menor cumpla 6 años (salvo acuerdo en contra de los progenitores) desde el viernes hasta el domingo. Debido a la distancia existente entre las ciudades de residencia de los dos progenitores (siendo el tiempo aproximado de viaje entre Madrid y Sevilla en tren, s.e.u.o. de unas dos horas y media), la menor los viernes, deberá de viajar a Sevilla en el primer tren que salga de la estación de Madrid- DIRECCION001 tras las 17:30 horas y, los domingos, deberá de viajar a Madrid en el primer tren que salga de la estación de Sevilla- DIRECCION002 tras las 17:30 horas. La menor viajará acompañada por el personal del servicio de acompañamiento de menores de la entidad que realiza el trayecto en tren o, en su defecto, acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos. Los intercambios de la menor se producirán en las estaciones de Sevilla- DIRECCION002 los viernes y de Madrid DIRECCION001 los domingos.

- Desde que la menor cumpla 8 años de edad el progenitor paterno podrá estar con su hija los fines de semana alternos comenzando a contar desde el primero del mes siguiente a la fecha en la que la menor cumpla 8 años (salvo acuerdo en contra de los progenitores) desde el viernes hasta el domingo. Debido a la distancia existente entre las ciudades de residencia de los dos progenitores (siendo el tiempo aproximado de viaje entre Madrid y Sevilla en tren, s.e.u.o. de unas dos horas y media), la menor los viernes, deberá de viajar a Sevilla en el primer tren que salga de la estación de Madrid- DIRECCION001 tras las 17:30 horas y, los domingos, deberá de viajar a Madrid en el primer tren que salga de la estación de Sevilla- DIRECCION002 tras las 17:30 horas. La menor viajará acompañada por el personal del servicio de acompañamiento de menores de la entidad que realiza el trayecto en tren o, en su defecto, acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos. Los intercambios de la menor se producirán en las estaciones de Sevilla- DIRECCION002 los viernes y de Madrid DIRECCION001 los domingos.

En el caso de los periodos ordinarios de visitas (con independencia de la edad de la menor), los puentes escolares de la menor quedarán unidos al fin de semana más cercano.

2.- Régimen de vacaciones.- El régimen de vacaciones de la menor con sus progenitores será el siguiente, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

Semana Santa: La menor pasará la Semana santa completa, por años alternos, con

cada uno de sus progenitores. Cuando deba estar con el progenitor paterno, la menor deberá de viajar a Sevilla en el primer tren que salga de la estación de Madrid- DIRECCION001 tras las 17:30 horas del último día lectivo y, el último día de vacaciones de Semana Santa, deberá de viajar a Madrid en el primer tren que salga de la estación de Sevilla- DIRECCION002 tras las 17:30 horas. La menor viajará acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos hasta que cumpla la edad de 6 años y, después de cumplir dicha edad, lo hará acompañada por el personal del servicio de acompañamiento de menores de la entidad que realiza el trayecto en tren o, en su defecto, acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos. Los intercambios de la menor se producirán en las estaciones de Sevilla- DIRECCION002 el primer día del periodo vacacional y de Madrid DIRECCION001 último día del periodo vacacional. En el caso de que el periodo vacacional la menor haya de estar con la madre, dado que no se producirá desplazamiento de la menor no procede establecer ni especificar el mismo.

Verano.- las vacaciones de verano se distribuirán de la siguiente manera:

1.- Hasta que la menor cumpla 8 años de edad ésta disfrutará de las vacaciones con sus progenitores durante cuatro periodos alternos, siendo éstos las siguientes:

- Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 15 de julio.

- Desde el 15 de julio hasta el 31 de julio.

- Desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto.

- Desde el 15 de agosto hasta el último día de vacaciones escolares de

septiembre.

2.- Desde que la menor cumpla 8 años de edad, ésta disfrutará de las vacaciones con sus progenitores durante dos periodos alternos, siendo éstos las siguientes:

- Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio.

- Desde el 31 de julio hasta el último día de vacaciones escolares de septiembre.

Para los traslados de la menor en el periodo de vacaciones estivales, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña viajará en el primer tren que salga tras las 11:00 horas de la estación de Madrid o de la de Sevilla (según el lugar en el que se encuentre la menor) y lo hará acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos hasta que cumpla la edad de 6 años y, después de cumplir dicha edad, lo hará acompañada por el personal del servicio de acompañamiento de menores de la entidad que realiza el trayecto en tren o, en su defecto, acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos. Los intercambios de la menor se producirán en las estaciones de Sevilla- DIRECCION002 (si el periodo que comienza lo va a disfrutar con el progenitor paterno) y de Madrid DIRECCION001 (si el periodo que comienza lo va a disfrutar con la progenitora materna).

Navidades: las vacaciones de navidades se distribuirán en dos periodos:

- El primer periodo desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre.

- El segundo periodo el día 30 de diciembre el último día de vacaciones escolares.

Para los traslados de la menor en el periodo de vacaciones navideñas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña viajará en el primer tren que salga tras las 17:30 horas de la estación de Madrid o de la de Sevilla (según el lugar en el que se encuentre la menor) y lo hará acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos hasta que cumpla la edad de 6 años y, después de cumplir dicha edad, lo hará acompañada por el personal del servicio de acompañamiento de menores de la entidad que realiza el trayecto en tren o, en su defecto, acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos. Los intercambios de la menor se producirán en las estaciones de Sevilla- DIRECCION002 (si el periodo que comienza lo va a disfrutar con el progenitor paterno) y de Madrid DIRECCION001 (si el periodo que comienza lo va a disfrutar con la progenitora materna).

En cuanto al referido régimen de visitas vacacionales, salvo acuerdo en contrario, corresponderá a la madre la elección del turno vacacional a disfrutar los años impares y al padre los pares. La elección del periodo correspondiente de las vacaciones de Navidad y Verano deberá de verificarse por escrito al menos con una antelación mínima de 30 días al inicio del primer periodo pues, en caso contrario, la facultad de elección de los periodos alternos para esas concretas vacaciones pasará al otro progenitor. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas entre el padre y la menor.

3.- Días especiales: La menor podrá asistir a bodas, bautizos y comuniones del entorno familiar con independencia del progenitor con el que se encuentre (siempre que sea en fines de semana alternos o vacaciones) y los gastos de traslado a tales eventos serán a costa del progenitor que quiera ejercer este derecho de estancia especial.

4.- El progenitor que no esté conviviendo con la menor, podrá comunicarse con ella a través de teléfono o videoconferencia, durante al menos media hora todos los días, en horario que no alterare las costumbres y el descanso de la menor.

F) El progenitor paterno abonará a su hija menor en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros al mes, cantidad actualizable anualmente según la variación porcentual del IPC publicado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya (produciéndose la primera actualización en enero de 2021). Dicha cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la actora. De igual forma ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que se generen, teniendo en todo caso la consideración de extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social, los de naturaleza óptica, prótesis, ortodoncias, dentistas, los de actividades extraescolares (previo acuerdo de los progenitores en su determinación) y aquellos otros no previsibles.

Cada progenitor abonará al 50% los gastos de desplazamiento de la menor, tanto para las visitas ordinarias como para las de vacaciones, abonando el progenitor paterno los gastos de la persona que acompañe a la menor durante los desplazamientos en tren hasta que la menor pueda utilizar el sistema de acompañamiento establecido por RENFE o por la compañía encargada de realizar el desplazamiento.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas.

Líbrese testimonio de la presente resolución y del convenio acordado para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado junto con el original del convenio regulador. Notifíquese a las partes.

Esta sentencia no es firme; contra la misma cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, previa consignación de un depósito de 50 euros en la cuenta judicial 5328-0000-39-0280-19 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5328-0000-39-0280-19

AVISO: Dado que el presente procedimiento no se encuentra dentro de los establecidos como los pertenecientes a los servicios esenciales decretados por el Consejo General del Poder Judicial, se recuerda a las partes que conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, los plazos procesales se encuentran suspendidos. El cómputo de los plazos dados en la presente resolución se reanudará en el momento en que pierda vigencia el citado Decreto, o las prórrogas del mismo.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Flora, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Casiano y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso de apelación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Presentada por D. Casiano frente a DÑA. Flora demanda para la adopción de medidas definitivas en relación con la hija menor que ambos tienen en común, nacida el NUM000 de 2014, se siguió el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores 43/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000, en el cual se dictó primeramente auto de medidas provisionales en fecha 4 de julio de 2019, y, después, sentencia de 24 de abril de 2020, cuyo fallo se ha trascrito en los antecedentes de hecho, y que recurre en apelación DÑA. Flora, oponiéndose a dicho recurso D. Casiano y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se recurre, en primer lugar, el pronunciamiento relativo al régimen de visitas y estancias ordinarias por falta de motivación, motivo que en absoluto podemos compartir, puesto que el propio recurso recoge la motivación de la decisión expuesta en la sentencia. Cuestión distinta es que la recurrente no comparta esa motivación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002:

' Ello nos lleva a la doctrina del principal intérprete del Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional, que recoge en sus resoluciones que el deber de motivación no impone una especial estructura de razonamiento y una motivación escueta y sucinta no deja tampoco de ser motivación -- sentencia 174/1987, de 3 Dic .- No excluye una economía de razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos e incluso con referencia a los que constan en el proceso, bastando que pongan de manifiesto que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita, como aquí ocurre, una revisión jurisdiccional -- sentencia 196/1987, de 24 Oct.- También esta Sala ha manifestado que la parquedad o brevedad en los razonamientos no implica falta de motivación -- sentencias de 7 Jun. 1989 y 17 Feb. 1996 , entre otras--'.

Es evidente que la sentencia cubre sobradamente la exigencia constitucional, y no se pueden compartir en modo alguno los motivos del recurso, el cual trata de sustituir la valoración efectuada por el Magistrado a quopor la propia de la parte, la motivada decisión efectuada por quien corresponde por la que la parte considera más adecuada, afirmando para ello que el primero da razones pero no motivación y que no se exponen razonamientos jurídicos para la decisión que adopta, algo que no merece mayor comentario, pues basta la mera lectura de la sentencia, e, incluso, los términos del propio recurso, para que éste quede desvirtuado en relación con esos argumentos. Por ello el motivo ha de ser examinado juntamente con el segundo de los afirmados en el recurso, referente al mismo pronunciamiento, y basado en error en la valoración de la prueba e incongruencia, pues realmente se trata de lo mismo; de la pretensión de sustitución de la valoración efectuada en la sentencia por la propia de la parte recurrente.

Efectivamente, al margen de las especialidades propias de los procedimientos de familia conforme al art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia es congruente desde el momento en que resuelve todas las pretensiones planteadas y en los términos planteados, no exigiéndose que se dé respuesta a todos los planteamientos de las partes o que la conclusión alcanzada se base en el análisis de la literalidad de todos los razonamientos de las partes, y menos en esta materia, confundiendo la recurrente la denuncia de incongruencia con la de falta de motivación afirmada en el motivo anterior.

Así lo expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2010:

' El motivo primero carece de consistencia alguna, porque si algún calificativo merece la motivación de la sentencia recurrida es el de modélica. Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala, en tantas ocasiones que huelga la cita de sentencias concretas, vienen declarando hasta la saciedad que el deber de motivación de las sentencias, contenido en los arts. 120.3 de la Constitución , 248.3 LOPJy 208.2 y 209 LEC de 2000 , que son los que la parte recurrente tendría que haber citado como infringidos para denunciar falta de motivación, se cumple cuanto la sentencia expresa suficientemente la razón causal de su fallo permitiendo comprender los hechos y las normas en que se funda, sin que ese deber equivalga al de responder pormenorizadamente a todos y cada uno de los argumentos de las partes litigantes, ya que lo necesitado de respuesta expresa son las pretensiones de las partes y no sus alegaciones. Como quiera que basta con leer la sentencia recurrida para comprobar que su fallo aparece más que suficientemente explicado, por más que las explicaciones no satisfagan a la parte recurrente[...]

El motivo segundo, amén de reincidir en el defecto de exigir una respuesta pormenorizada a todos los argumentos de la recurrente y en la errónea invocación a su favor de la sentencia de 2003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, presenta como incongruencia omisiva lo que en su caso sería falta de motivación[...]'.

Del mismo modo, y ya antes, en sentencia de 23 de octubre de 2002:

' El motivo debe ser desestimado porque, además de incurrir en el defecto de técnica casacional de mezclar la incongruencia con el deber de motivación que son dos conceptos diferentes, con independencia de que en determinados supuestos pueden coincidir (mejor, concurrir), en el caso no hay incongruencia ni falta de motivación.

No hay incongruencia porque no se dio más de lo pedido, ni cosa distinta, ni, por otro lado, se alteró la 'causa petendi', o cambió el planteamiento jurídico, ni se omitió la resolución de ninguna excepción, sin que tengan este carácter todos los argumentos o alegaciones jurídicas aducidas para sostener la improsperabilidad de la acción ejercitada[...]'.

Y, para los procedimientos de familia, en sentencia de 10 de septiembre de 2012:

' A) Según constante jurisprudencia de esta Sala , recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ; 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1LEC(que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3CEy también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1CE) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios[...]'.

TERCERO.-Por tanto no hay ni falta de motivación ni incongruencia en relación con el pronunciamiento relativo al régimen de visitas ordinario, y compartimos plenamente la valoración efectuada en la sentencia recurrida sobre esta cuestión, estimando la misma perfectamente adecuada al interés de la hija menor común, que es el que ha de primar en la resolución del litigio.

Efectivamente, el auto de medidas provisionales de 4 de julio de 2019 recoge el acuerdo alcanzado por las partes en la comparecencia celebrada el 2 de junio de 2019, consistente, en lo que aquí importa, en que ' se acuerda por ambas partes que en tanto que la menor no tenga la edad de 6 años se fija un fin de semana al mes (siempre el segundo fin de semana de cada mes) desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 21.00 horas.

Una vez que la menor haya cumplido 6 años y hasta los 8 años de edad permanecerá en compañía de su padre un fin de semana de cada tres.

Si continuaran vigentes las medidas provisionales coetáneas una vez cumplidos los 8 años, el régimen de visitas se fijará en fines de semana alternos'.

Este es el régimen ordinario que, de acuerdo con lo que en la vista solicitó el Ministerio Fiscal, parte en el procedimiento en defensa del superior interés de la menor, mantiene la sentencia de instancia y que se ha de confirmar.

Y es que, aunque el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales por las partes no vincula a éstas ni al Tribunal a la hora de establecer las medidas definitivas, por más que la recurrente alegue que el acuerdo se quiso limitar al período de tramitación del procedimiento, hasta el dictado de la sentencia definitiva, lo cierto es que su pretensión en esta alzada, coincidente con su solicitud en juicio (que se fije un fin de semana al mes hasta que la menor cumpla 12 años y un fin de semana cada tres a partir de dicha edad, pudiendo adicionarse un fin de semana más si es el apelado el que se traslada a Madrid), es contradictoria con el hecho de que considerara adecuado para el interés de la menor el régimen de visitas anterior, aunque fuera temporalmente.

Así, debe tenerse en cuenta, en cuanto a las alegaciones del recurso, que no es motivo de discusión el régimen de custodia, al que parece referirse el recurso cuando alude a la conveniencia de la relación de la menor con su padre, al carácter lúdico de su relación o a la inexistencia de habitación propia en el domicilio paterno. No estando controvertida la custodia materna, los motivos anteriores son irrelevantes en cuanto a si las visitas con el padre deben ser más o menos al mes, desde el momento en que no se discute la procedencia de las mismas y de su realización en el domicilio paterno, en Sevilla, llegando a exponer el recurso que ' no pretende esta parte en ningún momento limitar el derecho de visita, que se ha respetado en todo momento desde que cesara la convivencia de los progenitores, y nuestra postura al inicio de la vista así lo demuestra, pero se considera que la distancia ha de ser tenida en cuenta por cuanto que redunda en la rutina de la menor, sus horarios, sus obligaciones escolares...'. En la vista declaró la apelante que la niña va contenta con su padre y ella no tiene inconveniente (minuto 27). Es decir, ni cuando la recurrente acordó el régimen de visitas en sede de medidas provisionales ni ahora, al no tener inconveniente en que se sigan realizando las visitas en el domicilio paterno, aunque sea con menor frecuencia, considera, en realidad, que la ausencia de habitación o el carácter lúdico de la relación sean un obstáculo para tal relación, o que haya realmente algún inconveniente en la relación entre padre e hija, por lo que no se alcanza a comprender la relevancia de tales alegaciones para basar la disconformidad de la apelante, cuando, en cualquier caso, no puede considerarse obstáculo alguno que un padre que ve a su hija dos fines de semana al mes y la mitad de los períodos vacacionales aproveche para dar a dichas visitas un sentido más lúdico que el que podría tener la convivencia permanente, como tampoco que, por el mismo motivo, la menor prefiera dormir con su padre en lugar de la habitación que sí existe en la vivienda para ella, según se declaró en juicio.

En cualquier caso la pericial psicosocial concluye que ' el régimen de comunicación y estancia con el progenitor puede ser el que ellos acuerden. El recogido en las medidas provisionales se aprecia adecuado'. Es evidente que, con ello y en contra de lo alegado en el recurso, no se está refiriendo el informe al régimen de custodia, al que dedica la conclusión contenida en el párrafo precedente, sino específicamente al régimen de visitas, e indica que pueden pactarlo las partes (y así lo hicieron en sede de medidas provisionales) y que el que se aprobó en el auto de medidas provisionales es adecuado, y ese es precisamente el que se acuerda en la sentencia recurrida. El cuestionamiento que el recurso realiza de la utilización que la sentencia hace de la opinión de los peritos de que 'se aprecia que la menor mantiene una estabilidad y desarrollo adecuados, por la cual, no se considera indicado cambiar de forma tan drástica la recién instaurada vida cotidiana, así como su referencia parental', aparte de no desvirtuar lo anterior, no se comparte; los peritos se refieren a 'la recién instaurada vida cotidiana', lo que incluye no sólo la custodia ('su referencia parental'), sino la totalidad de los aspectos recién regulados a través del auto de medidas provisionales.

Lo cierto es que el propio recurso parte, como no puede ser de otro modo, del derecho del padre a estar con su hija, aunque es más importante enfocarlo desde el prisma de ésta; la relación con su padre siempre va a ser beneficiosa para ella. Por tanto, la limitación debe ser excepcional, y la decisión judicial debe ir encaminada a lograr que, pese a la distancia entre los domicilios, la relación sea lo más amplia posible, en beneficio de la menor. Así lo pactaron las propias partes en sede de medidas provisionales y así lo hace la sentencia recurrida. La distancia entre el domicilio del padre y el de la menor la determina la apelante con su traslado desde Sevilla a Madrid, como dice la sentencia en su fundamento jurídico tercero; de ahí no puede resultar, sin embargo, reproche alguno, encontrándonos conformes con lo que al respecto alega el recurso sobre la procedencia de dicho traslado cuando, tras la ruptura, la apelante no tenía vinculación alguna con el lugar en que se hallaba, máxime cuando, según el informe pericial, sólo llevaban allí cinco meses, siendo lógico y razonable su traslado a Madrid, donde se halla su entorno familiar. Ahora bien, ello no quiere decir que el traslado no deba suponer un esfuerzo extra por parte de todos los implicados para que esa distancia no afecte a la menor y pueda seguir teniendo la mayor relación posible con su padre.

Es decir, la distancia de los domicilios exige la adecuación del régimen de visitas pero no impide un régimen de visitas lo más amplio y normalizado posible partiendo de esa distancia. Y, en este caso, al establecer la sentencia que los viajes se harán en AVE, tal y como ya se acordó en sede de medidas provisionales por las partes, no puede considerarse que la distancia sea un obstáculo para un régimen de fines de semana alternos como el que se acuerda, pues la duración del trayecto es de dos horas y media, si bien se adecúa dicho régimen a la edad de la menor, estableciéndolo a partir de los 8 años, espaciándose más los viajes entre los 6 y los 8 años de edad (un fin de semana de cada tres) y más aún antes, hasta los 6 años (un fin de semana al mes). Alega el recurso que esa progresión debe basarse en la edad y no en la distancia, que es el obstáculo que advierte, pero lo cierto es que también el recurso propone un régimen progresivo, aunque en distinto grado; por supuesto que la progresión se basa en la edad, en el transcurso del tiempo, pero no por la necesidad de normalización de la relación, que ya es normalizada, sino porque la distancia no supone el mismo inconveniente para la niña a una edad temprana que a una más avanzada, y en ese sentido es adecuada la progresión establecida en la sentencia, teniendo en cuenta la distancia entre los domicilios que no exige un viaje de duración excesiva en el medio de transporte elegido, máxime cuando es la misma progresión que pactaron las propias partes en sede de medidas provisionales, considerándola adecuada la apelante entonces, por tanto, a la edad y circunstancias de su hija, aunque fuera por un tiempo determinado, pues se llegó a contemplar una posible duración del régimen provisional de más de tres años (al preverse el régimen de visitas para cuando la menor cumpliera ocho años).

Por lo demás, la cuestión del posible cansancio de la menor por la frecuencia de los viajes a Sevilla es una circunstancia que la sentencia de instancia valora correctamente, no resultando tal óbice de la psicosocial ni de las visitas que se han desarrollado hasta el momento, máxime cuando la menor se ha de trasladar también con su madre todos los días entre DIRECCION003 y DIRECCION000, llegando a indicar el informe lo siguiente:

' El traslado de domicilio de la madre a una localidad a 33 kms. del colegio de su hija y la necesidad de viajar en transporte público para los traslados, obliga a la menor a un sobreesfuerzo, el cual, se valora, puede ser difícil de mantener en el tiempo. Se exhorta a la madre a que busque alternativas más adaptadas a una menor de esta edad. A pesar de ello, no se considera que este aspecto tenga mayor entidad que el mantener a la menor junto a su referente materno en este momento evolutivo'.

Es cierto que la localidad de residencia de la menor, DIRECCION003, no dista la anterior distancia de la localidad de DIRECCION000, donde se halla el colegio, estando éste a 17 kilómetros, por lo que la distancia anterior sería la que recorrería la menor entre la ida y la vuelta. En cualquier caso, entiende la psicosocial que afecta más a la menor ese traslado diario que los traslados fijados en sede de medidas provisionales para las visitas con el padre en Sevilla, puesto que, sin incluir ninguna mención como la anterior, considera adecuado tal régimen de visitas.

Y no cabe, por último, sustituir parte de las visitas establecidas por visitas a realizar en Madrid, trasladándose el apelado, cuando no consta que el mismo tenga arraigo alguno en esta Comunidad Autónoma o en sus proximidades, parientes o amistades, ni, en definitiva, un lugar en que desarrollar la estancia con la menor durante todo el fin de semana.

CUARTO.-El pronunciamiento relativo a la frecuencia y lugar de las visitas ordinarias debe ser, en consecuencia, confirmado. Dicho régimen de visitas se recurre también en apelación en cuanto al lugar de entrega de la menor, la utilización del servicio de atención a menores y la distribución de los gastos de desplazamiento, y ello por falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad.

Respecto de la falta de motivación hemos de remitirnos a lo expuesto anteriormente, debiendo indicarse, en relación con lo que se alega, que la apelante acordó en sede de medidas provisionales la posibilidad de que, una vez que la menor cumpliera seis años de edad, se trasladara en AVE con asistencia del servicio de acompañamiento del mismo en el viaje entre Madrid y Sevilla. Que ese servicio no funcione actualmente por el Covid, como se alega, no es una circunstancia que la sentencia no haya previsto, puesto que establece expresamente que, en defecto de ese servicio, la menor viajará acompañada de uno de sus progenitores o de un familiar designado por éstos.

Ahora bien, en este punto sí ha de ser estimado en parte el recurso, puesto que, en primer lugar, se ha de concretar qué progenitor se ha de encargar de los acompañamientos de la menor en caso de que no se pueda hacer uso del servicio de acompañamiento, y dicho progenitor no puede ser otro que el progenitor paterno, el cual podrá hacerlo por sí o por medio de un familiar, dado que en sede de medidas provisionales el apelado se comprometió a abonar el coste de los viajes de Madrid a Sevilla y viceversa, y que en la vista manifestó que él pagaba todos los transportes, encargándose su padre de acompañar a la menor en los viajes, por su mayor disponibilidad y por ser más barato su billete, abonando también el gasto de su padre, a lo que se ha de añadir su mayor capacidad económica con respecto a la de la apelante.

En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017, tras analizar sentencias anteriores de la misma Sala con diversa casuística y solución para el mismo supuesto de hecho (progenitores no custodios que residen en localidades alejadas a las de residencia de sus hijos), indica que ' Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas'.

Es decir, pese al acuerdo de las partes en su día, ambos han de contribuir equitativamente a los gastos que generan los desplazamientos de la menor. En este caso ambas partes tienen capacidad económica para asumir el coste que suponen los desplazamientos de la menor; la capacidad económica del apelado resulta indudable a la vista de la documental y de su plasmación en la sentencia, así como del hecho de que asumiera en su día la totalidad del coste de los traslados, y la de la apelante también está acreditada en autos, siendo suficientes los 1.100 al mes que se reconocen en el recurso (aunque se podrían sumar 80 euros netos al mes por horas extra según se refirió en el trámite de conclusiones), cuando, al ser interrogada al respecto (min. 28.45), contestó que tendría quequitarse de otras cosas personales, de su casa, no constando realmente a qué se refiere, ni su acreditación, como dice la sentencia, pero, en todo caso, no pareciendo que se refiera a gastos necesarios ni propios ni de la menor. Por ello se ha de mantener la decisión de la instancia de que ambas partes afronten el coste de los billetes de la menor, y, si bien no se puede derivar mayor carga para la apelante por el hecho de haber trasladado su residencia, como se ha expuesto anteriormente, ese hecho tampoco permite, como pretende la apelante por medio del recurso de apelación, imputar la totalidad del coste del traslado al apelado, que quedó en el lugar en que ambos establecieron su residencia durante la convivencia.

No obstante, tiene razón la apelante en que los ingresos de ambas partes no son iguales, tal y como plasma la sentencia, siendo superiores los del apelado que, en consecuencia, debe contribuir en mayor medida al coste del traslado de la menor, tal y como ya asumió en sede de medidas provisionales, sin que el apartamiento en la sentencia con respecto a ese compromiso esté justificado más allá de la necesidad de asunción equitativa del gasto (y equitativa no significa igual) y del argumento de haber sido la apelante la que se desplazó, que ya ha sido anteriormente rechazado como justificativo de la asunción de la totalidad del coste por igual, pues, del mismo modo que el acuerdo en sede de medidas provisionales es determinante del mantenimiento del régimen de visitas ordinario objeto de acuerdo, y de la posibilidad de utilización del servicio de acompañamiento a partir de los 6 años, también ha de serlo para establecer una mayor contribución del padre al coste del desplazamiento, aunque no pueda ser determinante hasta el punto de imponerle la totalidad del coste por la exigencia de contribución equitativa de ambas partes. Ello se ha de traducir en que el apelado ha de asumir el acompañamiento de la menor y su coste, asumiendo el pago del gasto de su propio desplazamiento o el del familiar que se desplace a recoger y entregar a la menor en Madrid, o, en su caso, el pago del servicio de acompañamiento. Ello facilitará, además, que en los casos en que pueda considerarse más económico o práctico, el padre decida acompañar a la menor, o encargarlo a un familiar como hasta ahora, prescindiendo del servicio de acompañamiento, lo cual, sin duda, es más cómodo para la menor, dada su edad.

QUINTO.-El último pronunciamiento recurrido es el referido a la pensión de alimentos que ha de abonar el progenitor no custodio, ahora apelado, invocando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de proporcionalidad, y solicitando que se fije en 350 euros al mes.

Lo cierto es que con los ingresos de ambas partes reflejados en la sentencia y no desvirtuados en apelación, no constando particulares necesidades y gastos de la menor (en la sentencia se refieren 98 euros de comedor y 20 euros de kárate, sin que tampoco se haya desvirtuado dicha valoración en apelación),la pensión fijada es adecuada a las necesidades propias de una menor de esa edad, teniendo en cuenta que no consta que ninguna de las partes deba asumir para su propio sostenimiento mayores gastos que la otra, respecto de lo cual lo alegado en el recurso no pasa de ser meras manifestaciones de parte, no cabe sino la confirmación del pronunciamiento de instancia, más teniendo en cuenta que en esta alzada ya se ha incrementado la contribución del progenitor no custodio a las necesidades de la menor, al deber asumir íntegramente el coste del acompañamiento de la menor para las visitas con el mismo. De hecho, para los ingresos de los progenitores y la localidad de residencia del menor, las tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial arrojan un importe inferior para la pensión de alimentos, lo que confirma la adecuación y proporcionalidad de la establecida en la instancia, tanto en relación a la capacidad de las partes como en relación a las necesidades de la menor.

SEXTO.-Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, no procediendo condena en costas de esta alzada de acuerdo con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Flora contra la sentencia de 24 de abril de 2020, dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 con el número 43/2019, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el único sentido de establecer que, en caso de no ser posible la utilización del servicio de acompañamiento, deberá encargarse del acompañamiento de la menor en los desplazamientos para el desarrollo del régimen de visitas y vuelta, D. Casiano, el cual podrá hacerlo personalmente o por medio de un familiar, debiendo asumir el mismo, además, el coste del acompañamiento de la menor, incluido el del servicio de acompañamiento a que se refiere la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir, en su caso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0987-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe