Sentencia Civil Nº 82/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 91/2002 de 30 de Abril de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil nº 91/02

Juicio cognición nº 546/00

Juzgado de Primera Instancia Soria nº 1

SENTENCIA CIVIL Nº 82/02

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En SORIA, a treinta de Abril de dos mil dos .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio cognición nº 546/00, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Soria nº 1, siendo partes:

Como apelante/es, y demandante Matías , representado por el/la Procurador/a Sr./a. Gonzalez Lorenzo y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. De María Diges.

Y como apelante y demandado Cesar , representado por el/la Procurador/a Sr./a. Palacios Belarroa, y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Mateo Soria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dª. Nieves González Lorenzo, en nombre y representación de D. Matías contra Don Cesar , debo condenar y condeno al demandado a reparar la medianería utilizada irregularmente de forma que ha de abonar el importe del valor de la ocupación parcial de la misma en diez centímetros desde su eje divisorio, así como a eliminar los elementos constructivos que sobrevuelan la parte de medianería correspondiente al actor, alero y canalón de recogida de aguas pluviales, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Matías y demandada Cesar , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 91/02, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Magistrado D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ejercitó acción negatoria de servidumbre, aduciendo que el demandado había construido ocupando la totalidad del muro medianero que separa las propiedades de los litigantes, sin respetar la mitad de dicha pared. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y condenó al demandado a reparar la medianeria utilizada irregularmente de forma que debe abonar el importe del valor de la ocupación parcial de la misma en diez centímetros desde su eje divisorio, así como a eliminar los elementos constructivos que sobrevuelan la parte de la medianería correspondiente al actor, alero y canalón de recogida de aguas pluviales, sin condena en costas.

Contra esta resolución se alzan ambos litigantes: la actora considera que hubo estimación total de la demanda y, por ende, debió condenarse al., demandado en costas. Por su parte, el demandado entiende que no se ha ejercitado el derecho con buena fe, toda vez que el edificio del actor no es su vivienda habitual, que el actor ha indicado que no desea elevar la altura de su edificación, que la obra fue levantada hace diez años y que no ha ejercitado la acción hasta el momento. Y como segundo motivo, alega error en la apreciación de las pruebas, puesto que la costumbre dei municipio cuando una de las viviendas es más alta que la colindante y la pared es medianera, es ocupar por la vivienda más alta la totalidad de la pared medianera, como solución constructiva, para evitar humedades, colocando teja en su nivel superior. Y que el demandado no ocupó la totalidad de la pared medianera. Afirma que las obras realizadas por el demandado, según la costumbre dei municipio, no impiden al actor el día que decida elevar su edificación, realizar todas las obras que desee e incluso utilizar la pared medianera y los muros realizados por el demandado para apoyar o introducir vigas. Y que en el momento en que el actor desee elevar su edificación y la medianera, deberá ser el momento de retirar el canalón, puesto que mientras tanto, según el informe pericial, es una buena solución constructiva para evitar humedades. Finalmente, aduce que en la valoración de la prueba no se tuvo en cuenta la testifical de DON Luis Alberto , que realizó la vivienda al demandado, y que afirmó que la pared medianera es más estrecha en la parte superior. Y debe tenerse en cuenta que la cata efectuada por el perito se hizo a un metro del suelo, y no en el arranque de la elevación de la pared por el demandado.

SEGUNDO.- El Código Civil califica impropiamente a la medianería como «servidumbre», cuando en realidad es una comunidad especial que tiene una regulación propia, distinta en muchos puntos de la propia y característica de la comunidad de bienes -Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982 y 21 de noviembre de 1985, y de esta Sala, 12 de febrero de 2002-. Por tanto, la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulada por la ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones que al cierre, cerca o separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano - Sentencias dei Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1962, 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982 y 21 de noviembre de 1985-, de forma que esta conceptuación sirve para explicar los complejos problemas de la concurrencia de distintas propiedades en la utilización del muro -también puede configurarse como comunidad «sui generis»-.

En el supuesto que nos ocupa, no existe controversia en cuanto a la naturaleza medianera de la pared que separa las propiedades de los litigantes, por lo que pasaremos a estudiar los motivos alegados por los recurrentes. Comenzando por el análisis de los motivos del demandado, se alega que no ocupó la totalidad de la medianera, que es la costumbre del municipio ocupar por la vivienda más alta la totalidad de la pared medianera, y que las obras efectuadas no impiden al actor realizar todas las obras que desee. Sin embargo, comprobamos a través de la pericial practicada -folios 71 a 80, y 89 a 90-, que el grueso de la pared medianera es de 45 centímetros, y que si bien no se ha ocupado la totalidad de la medianería -la sentencia de instancia ya se pronuncia en este sentido-, es cierto que la pared medianera ha sido ocupada en 10 centímetros en el lado del actor por la planta realizada por el demandado, y que éste ha construido un pequeño alero y un canalón de recogida de agua que en conjunto vuelan 31 centímetros sobre la propiedad del demandante -véase croquis obrante al folio 74-. Aduce el demandado que es costumbre del municipio ocupar por la vivienda más alta la totalidad de la pared medianera para evitar humedades. Sin embargo, el artículo 579 del Código Civil autoriza a cada propietario de una pared medianera a usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, declarando el Tribunal Supremo - Sentencia de 2 de febrero de 1962- que el derecho de cada medianero llega al eje de la pared. Por ello el motivo debe desestimarse.

Aduce el apelante que no ha sido valorada la prueba testifical de DON Luis Alberto -que realizó la vivienda al demandado, y que afirmó que no ocupó la mitad de la pared medianera- frente ala pericial. Sin embargo, comprobamos que la pericial evidencia sin ninguna duda la ocupación de la pared del actor, no sólo mediante la cata realizada, sino a través del eje de la medianería materializado en la cuerda de la plomada -véase croquis y fotografía número 7- del informe pericial-; mientras que el testigo no justifica en forma alguna su afirmación.

TERCERO.- Sostiene el demandado que la obra efectuada no genera perjuicio concreto a la actora, y la petición demandada entraña abuso de derecho y un ejercicio antisocial del derecho de propiedad.

Esta pretensión debe ser rechazada, pues si tanto el artículo 7 del Código Civil como la Constitución Española, limitan el ejercicio abusivo o antisocial, señalando ésta la función social de la propiedad, que acaba definitivamente con su consideración como derecho ilimitado, ello no puede impedir la aplicación de las normas que regulan las relaciones de vecindad, ni mucho menos considerar abusiva la solicitud de que se declare inexistente un gravamen o carga. Como establece el Tribunal Supremo -Sentencia de 16 de mayo de 2001, citando las de 10 de febrero de 1998, 5 de junio de 1972 y 28 de noviembre de 1967- para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3°, inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle. Para considerar que el propietario que ejercita las acciones que la Ley le confiere actúa con abuso de derecho, habría que acreditar que tal ejercicio se realizaba, sin utilidad para su titular y sólo con la finalidad de causar daño a otro, lo que no se ha acreditado en el caso de autos, y es digno de protección el derecho alegado por el actor de evitar que resulte gravado -no olvidemos que el alero y el canalón del inmueble del demandado vuelan sobre la propiedad del actor- lo que en principio debe reputarse libre como ocurre en el ámbito de la propiedad inmobiliaria. Por ello el motivo aducido debe perecer.

CUARTO.- Impugna la sentencia de instancia el actor, afirmando que la estimación de la demanda fue total y por tanto, debió haber condena en costas. Pues bien, al respecto, y muy brevemente, diremos que la estimación de la demanda no fue total, porque el actor solicitaba que se dictara sentencia "en todo conforme esta demanda", y la demanda aseguraba que se había ocupado la totalidad de la medianera correspondiente al actor y, como hemos visto, no fue así. Además, el suplico de la demanda solicitó que se condenara al demandado a "reparar conforme proceda la medianería", y la sentencia de instancia no acuerda destruir lo construido, sino abonar el importe de la ocupación parcial de la medianería, por lo que procede la desestimación del motivo

QUINTO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación de las apelaciones formuladas sin que, habida cuenta del contenido de esta resolución, hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON

Cesar , representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y defendido por el Letrado Sr. Mateo Soria; y desestimando la impugnación formulada por DON Matías , representado por la Procurador Sra. González Lorenzo y defendido por el Letrado Sr. De María Diges; contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Soria en el juicio de Cognición 546/2000, confirmamos la expresada resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las castas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.