Sentencia Civil Nº 82/2003, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 241/2002 de 20 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-00/037900

R. MENOR CUANTIA 241/02

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de J. MENOR CUANTIA 740/00

SENTENCIA Nº 82

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Dña. INMACULADA HERBOSA MARTINEZ

En Bilbao, a veinte de febrero de dos mil tres.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de JUICIO DE MENOR CUANTIA nº 740/00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE BILBAO y seguidos entre partes como apelante Imanol Y Julia , representados por el Procurador Sr. Goicoechea Prado y como apelado HOTEL CLIMA, S.L., representado por el Procurador D. Pedro Mª Santin Diez y dirigido por el Letrado D. Erasmo Imbert Astier.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 5 de Octubre de 2001, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por HOSTEL CLIMA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ, contra Imanol y Julia , representados por el Procurador de los Tribunales JAIME GOYENECHEA PRADO, y desestimando la reconvención formulada por los segundos contra la entidad actora inicial, debo condenar como condeno a que los dos demandados reconvinientes paguen a la actora reconvenida la cantidad de novecientas noventa y nueve mil setecientas diecinueve pesetas (996.719 pta.), incrementadas en los intereses al tipo legal devengados desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el dictado de la presente, y debo absolver como absuelvo a la mercantil actora inicial de las pretensiones de la reconvención, pronunciando todas las costas procesales, de pretensión original y reconvención, a cargo de la parte demandada reconviniente. Líbrese la presente sentencia y con inclusión del original en el libro de las de su clase, dedúzcase testimonio para la unión a los autos. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia, en el plazo de cinco días hábiles, mediante escrito de preparación limitado a expresar la voluntad de recurrir y los pronunciamientos que se impugnen. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Imanol y Dª Julia , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que admitido por el Juzgado de Instancia y dado traslado a las demás partes personadas por término de DIEZ DIAS, por ésta se verificó oponiendose al recurso formulado, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial; ordenàndose a la recepción de los mismos se efectuara la formación del presente rollo, al que correspondió el número 241/02 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 23 de Octubre de 2002, se señaló el día 19 de Febrero de 2003 para votación y fallo, comunicándose previamente a las partes la composición del Tribunal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante, demandados en la primera instancia se recurre la sentencia recaída en el procedimiento manteniendo, en definitiva, los alegatos que en el mismo postulaban frente a la pretensión de la parte contraria, a saber que el contrato suscrito entre las partes de fecha 7 de julio de 2000, presentaba un compromiso de entrega a fecha 12 de agosto de 2000, siendo el presupuesto de fecha 5 de julio, emitiendose factura con fecha 20 de septiembre, mantiene que los elementos recogidos en el presupuesto eran los esenciales para la apertura del negocio, y los solicitados a posteriori simplemente accesorios, que no imposibilitaban la apertura del negocio, por lo que mantiene la existencia de un retraso culpable y asi mismo como acreditados los despefectos de obra alegados y adverados por el informe del Sr. Benjamín , que se ratificó en su informe por vía testifical. Por la parte apelada se solicita la ocnfirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Señala efectivamente el art. 1544 del C.c "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto". Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminologia moderna consisten, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a traves de una tasación pericial. Desde parámentros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c. (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica .....". Asimismo como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 "...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c. por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964) en lo que se refiere al precio como elemento real, no es necesario que se fije expresamente en el pacto, bastando el convenio tacito sobre el mismo, y que pueda ser determinable posteriormente". En relación a la "exceptio non adimpleti contractus" y la "non rite adimpleti contractus", señalar que como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 (RJ 19852388) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974), 15 enero 1975 (RJ 197518), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-». Dice la Sentencia 15 marzo 1979 (RJ 1979871) que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 (RJ 19761811), a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil-, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 (RJ 19852388), citada por la de 27 marzo 1991 (RJ 19912451), según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias 21 noviembre 1971 (RJ 19714974), 17 enero 1975 (RJ 197518) y 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-». Sigue señalando la sentencia "que la obra fué entregada al comitente quien continuó la edificación de las referidas viviendas, lo que evidencia que los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación «in natura» de tales desperfectos o por la reducción del precio, ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional, limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende «compensar» las facturas con el supuesto coste de las obras a realizar por OBRYTEX sino que por ésta se le dé final en su totalidad y de conformidad con el contrato de obra; por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la Sentencia 15 marzo 1979 (RJ 1979871) en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que «a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticos o con prestaciones recíprocas». Por otra parte, ante la falta de prueba sobre el coste de la reparación de los defectos de la obra, no puede afirmarse que las cantidades retenidas por el comitente en concepto de garantía y que ha de seguir manteniendo en su poder según la sentencia recurrida, pronunciamiento al efecto que es firme por conformidad de la actora, no sean bastantes para garantizar la procedente reparación; en consecuencia, procede la desestimación del motivo." Hasta aquí una somera mención de la doctrina jurisprudencial.

TERCERO.- Igualmente, en relación a la valoración de la prueba, reseñar la jurisprudencia que esta Sala reiteradamente establece que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. La entidad apelante cuestiona, como hemos dicho, la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador a quo; y al respecto, debemos precisar, además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999; y STC 138/1991, de 20 de junio: "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

CUARTO.- En el caso de autos y por lo que hace al hecho del retraso en la entrega , significar que la Sala ha de mantener el cirterio valorativo del órgano "a quo" en orden a considerar que el mismo no devino esencial en los términos que la parte apelante pretensiona y ello se evidencia, como bien recoge el Juzgador "a quo", de distintos medios de prueba obrantes en el procedimiento, así las constestaciones en confesión judicial del Sr. Imanol en orden a la elección verificada respecto de la entidad demandante, al ser la única que realizaba muebles de acero en el mes de agosto, la suscripción por parte de la Sra. Julia de los albaranes de entrega sin protesta alguna, la ampliación de la solicitud de pedido, con muebles que debían efectuarse a medida, no existiendo indicio de un contrato de suministro entre las partes con pagos parciales sino una adquisición de elementos para su instalación, no existiendo, en todo caso, prueba alguna de que se produjese por la parte hoy apelante a la parte actora requerimiento o reclamación alguna ante el incumplimiento del plazo sino que, por demás, ni en el contrato inicial se recoge el plazo de entrega avalado en su carácter de esencial y determinante, con la estipulación de cláusula alguna tal y como recoge el órgano "a quo", sino que, por demás, se amplió como se ha dicho la solicitud de pedido, el hecho de que tal pedido posterior se califique por la parte de accesorio no desvirtua el hecho de que no se acredite el carácter de esencial del plazo incial de entrega que pretende la parte hoy recurrente. Ello enlaza, si cabe, con el análisis y valoración que el órgano "a quo" efectúa de las deficiencias denunciadas, así en cuanto a la instalación del aparato de aire acondicionado , que no inciden en su funcionamiento sin perjuicio de su afectación a los efectos de estetica del local, por lo que hace al mueble estanteria Inox. AFC e interior bajo barra AFC, queda acreditado que las medidas del mueble instalado tomadas por el Sr. Benjamín coinciden con las que se indicaban por la actora en el pedido al fabricante, sin que la remisión a las dimensiones contratadas inicialmente en el presupuesto, diferentes a aquéllas, pueda tener relevancia, porque, efectivamente, lo que realmente importa es que rectificada la primera medición, se remiten al fabricante del mueble y se efectúa éste adecuadamente. Por demás, no puede dejarse de destacar que la longitud, en todo caso, del mueble inicialmente consignada en el presupuesto, 3.340 mm. sería inferior a la del mueble instalado, 3.410mm., por lo que si no se hubiera rectificado, el mueble habría resultado de menor longitud y no precisaría el acortamiento que se dice. Ello por lo que al defecto más revelador puede apreciarse tal y como recoge el Juzgador "a quo", el cual, por demás, analiza el informe del Sr. Benjamín y sus declaraciones y valorando estas consideraciones no le llevan a un cabal convencimiento por cuanto que discrepan de los datos precisos de la contestación y reconvención y se fundan en referencias obtenidas de los hoy apelantes.

Es necesario indicar que el éxito de la acción invocada, según se deduce de la doctrina precedentemente aludida exige la prueba de los defectos invocados y de su entidad, de tal manera que cuando no se acredite la realidad de los defectos invocados o éstos sean de escasa entidad, ello impide el éxito de la excepción invocada.

En definitiva, no existe prueba cabal de un cumplimiento defectuoso, en los términos pretendidos y se razona que, de existir las deficiencias, no se reclama ni se avisa al ejecutante de las mismas y se proceda a su reparación, ya que mientras que se asumen las unidades de obra y el precio pactado al contestar a la demanda y se admite recibida la obra el 22 de septiembre de 2000, no existe prueba que se refiera al arreglo de desperfectos, que se urgiera y permitiera, como recoge la sentencia recurrida, cumplir correctamente, a fin del pago del precio total, desconociendo objetivamente el valor de lo deficitario no cabe, efectivamente, la pretensión actora que en su dia se limita a un regateo de precio.

En defintiva, debe concluirse con la sentencia recaida que acreditado queda que los hoy apelantes, ni notifican a la actora que reciben la obra con mora respecto al dies acordado, ni notifican a la misma, los defectos que advierten y luego reconvienen para su inmediata subsanación y precisamente puesta a punto del local y en concreto del negocio, si tan urgente era la fecha de apertura por el carácter festivo de la localidad, ni notifican si cabe resolución alguna , tan sólo se procede a abonar la suma de 999.500 ptas, un mes después de entregado el suministro y acabada la obra. Las consideraciones expuestas conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Desestimado el recurso deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Imanol y Dª Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao, en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 740/00, de fecha 5 de Octubre de 2001. Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.