Sentencia Civil Nº 82/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 75/2005 de 08 de Junio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 82/05

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio Verbal n º 133/2.004

Rollo Apelación Civil n º 75/2.005

Año 2.005

En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Junio de 2.005.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante DOÑA Frida, representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Ana Rodríguez Núñez y defendida por el Letrado Don Juan Moreira Pérez, y como parte apelada DOÑA Paloma, representada por el Procurador de dicho partido judicial Do Luis López Ibáñez y defendida por el Letrado Don Antonio Pérez Vidal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio Verbal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Enero de 2.005 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Ibañez, en nombre y representación de Dª Paloma, frente a Dª Frida, condenando a esta última a dejar libre y a disposición de la actora la vivienda que viene ocupando en precario, sita en la localidad de Sanlúcar de Barrameda, Residencial Grupo San Lucas, CALLE000 Bloque NUM000, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Frida se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 8 de Junio de 2.005, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación se plantea la cuestión sobre la diferenciación, no siempre pacífica, de dos figuras jurídicas, cuales son la situación de precario (incluso en la más amplia de sus acepciones) con la de comodato, a los efectos de discernir las posibles situaciones de ocupación de una vivienda sin que por la misma se haya constituida una relación arrendaticia sino la sola tolerancia o liberalidad de su propietario. No sin reconocer la falta de unanimidad de criterios, entre los distintos órganos judiciales, en relación a los juicios sobre precario, en aquellas situaciones de crisis matrimoniales con adjudicación de vivienda ajena en los procesos de separación o divorcio y las distintas soluciones cuando el domicilio conyugal lo había procurado un pariente de los cónyuges, generalmente los padres del esposo, pues si bien en algunas Sentencias se ha considerado que los padres que cedían al hijo y su cónyuge, en consideración a su matrimonio, una vivienda de su propiedad concertaban un comodato, cuya extinción se regía por el artículo 1.749 del Código Civil entendiendo que el uso para que se prestó la finca era la satisfacción de la necesidad de vivienda, y que esta necesidad subsistía indefinidamente y sólo podía recuperarse aquélla en caso de urgente necesidad por parte del comodante, dicha interpretación entendemos que no se ajusta a la realidad social, parámetro a tener en cuenta siempre conforme al artículo 3 del citado Texto Legal.

Efectivamente, el límite entre el comodato y el precario es muy tenue, hasta el punto de que esta última figura jurídica, carente de regulación autónoma, se engloba en el supuesto del artículo 1.750 del Código Civil relativo al contrato de comodato. Mas, en realidad, bajo la denominación de precario se pueden englobar dos situaciones distintas: una, la derivada de la posesión por un tercero al margen de la voluntad del dueño, y otra, la posesión a título gratuito por un tercero con consentimiento del dueño pero manteniendo éste la facultad de recuperarla en cualquier momento.

Sentado lo anterior, la cuestión queda ya reducida a determinar si nos encontramos ante un comodato en general o ante su modalidad de precario, regulada en el artículo 1.750 del Código Civil que dispone que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario". Por el contrario, si nos encontramos ante un propio comodato, el artículo 1.749 del Código Civil dice que el comodante sólo puede reclamar la cosa una vez concluido el uso para que se prestó, salvo caso de urgente necesidad. El Juez "a quo" considera que la vivienda se cedió de manera genérica, para ser usada por el hijo y familia, sin que pueda hablarse de un "uso" específico y determinado, sino cumpliendo genéricamente el uso que le es propio, y por ello considera que nos encontramos ante una verdadera relación de precario a la que es aplicable el régimen del artículo 1.750 del Código Civil y la Sala comparte el criterio de la sentencia apelada, y a lo dicho en ella debemos añadir que la realidad social impone esa misma interpretación, pues los padres que ceden el uso al hijo lo hacen, salvo prueba en contra, de forma graciosa y revocable discrecionalmente. También el análisis de esa realidad social nos lleva a la conclusión de que, en todo caso, cuando los padres ceden el uso de una vivienda a la familia del hijo lo hacen, en principio y salvo prueba en contra, especialmente en consideración a éste, de manera que cuando ha de salir de dicha vivienda, por ejemplo por una sentencia de separación, se rompe, al menos parcialmente, el presupuesto de hecho sobre el que se decidió ceder el uso.

Finalmente, y como quiera que parece que se intenta justificar como título de ocupación de la vivienda la medida judicial que consta en la sentencia de separación relativa a la atribución del uso de la vivienda, hemos de tener en cuanta para la adecuada comprensión de esta medida que las consecuencias de las crisis matrimoniales, no pueden afectar a terceras personas que nada tienen que ver con la misma y que no han sido (porque no pueden serlo) parte en el proceso matrimonial, por lo que dicha medida agota su eficacia en el ámbito familiar de los dos cónyuges y sus hijos comunes que le es propio. Pues bien, dejando aparte la vivienda que fuera un bien ganancial o privativo de alguno de los cónyuges o de la copropiedad ordinaria de ambos, nos centraremos en aquellas viviendas de las que, siendo dueño un tercero, los cónyuges la venían usando, al inicio de la crisis conyugal, en base a un derecho real de usufructo, un derecho personal arrendaticio o una situación de precario. En estos casos, la medida judicial de atribución de uso de esa vivienda a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa (usufructo, arrendamiento o precario) en la que no se otorgan, al cónyuge al que se atribuye el uso, mas derechos de los que ya tenía antes. No podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que el dueño es ajeno a la crisis matrimonial, no tiene que soportar las consecuencias que puedan derivarse de la misma y no ha sido (ni puede serlo) parte en el proceso matrimonial. En consecuencia, si la vivienda familiar la ocupaban los cónyuges en situación de precario pudiendo su dueño recuperar la posesión cuando estimase oportuno, una vez atribuido su uso a uno de los cónyuges con exclusión del otro en sentencia judicial matrimonial, el dueño puede igualmente recuperar su posesión cuando lo considere. Por lo demás el precario no es incompatible, antes al contrario se justifica, con la relación de parentesco por consanguinidad del dueño de la vivienda con uno de los cónyuges.

SEGUNDO.- Aún desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Frida y confirmada en su integridad la resolución recurrida, aplicando el mismo criterio que el Juez "a quo" dada la disparidad de criterios que anteriormente se ha expuesto no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del presente recurso de apelación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Frida contra la sentencia de fecha 27 de Enero de 2.005 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.