Sentencia Civil Nº 82/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 433/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación nº 433/06.

Procedimiento Civil 320/05, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de La Línea de la Concepción.

S E N T E N C I A 82/2007.-

En la ciudad de Algeciras, a veintiséis de marzo de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo ante esta Sala recurso de apelación formulado por Don Inocencio , contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de La Línea de la Concepción, siendo parte recurrida Doña Begoña y el MINISTERIO FISCAL, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 8 de noviembre de 2005, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que en la demanda de modificación de medidas definitivas y privación de patria potestad formulada por la Procuradora Sra. Lázaro Lago, en nombre y representación de Begoña y asistida del Letrado Sr. Pérez Tenorio, contra Inocencio , declarado en rebeldía en el acto de la vista, debo declarar y declaro extinguido el régimen de visitas y demás medidas acordadas en el expediente de jurisdicción voluntaria 17/1998. Asimismo, se le priva a Inocencio de la patria potestad sobre Inocencio de conformidad con lo dispuesto en el fundamento tercero de esta resolución, todo ello declarando de oficio la costas de este expediente procesal".

TERCERO.- Contra la ya mencionada Sentencia se interpuso por el demandado, Don Inocencio , recurso de apelación, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el Sr. Inocencio , según se desprende del anuncio del recurso y del suplico del mismo, únicamente la decisión adoptada por la Juez a quo, de privarle de la patria potestad que, conjuntamente con la actora, Doña Begoña , venía ejerciendo sobre el menor, hijo de ambos, Fernando -nacido el 7 de noviembre de 1995-, debiendo para resolver si resultaba o no ajustado a derecho partirse del artículo 170 del Código Civil , el cual establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

Aplicando tal precepto se consideró por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 1998 , que procedía, efectivamente, privar de la patria potestad al padre, al considerar había quedado clara "la dejación por parte del padre de dichos deberes, pues jamás se preocupó o veló por la situación de la niña y desde su nacimiento en 1.988 hasta 1.991 no satisfizo cantidad alguna para su sustento, y cuando lo hizo fue obligado por sentencias de Tribunales", con la matización de que pueda ser posible "en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación (artículo 170, párrafo segundo, del Código Civil )".

Por su parte, la Audiencia Provincial de Teruel consideró, en Sentencia de 20 de enero de 1997 , que el ya reseñado precepto, "en cuanto que contiene una norma sancionadora -y cabe añadir que con el establecimiento de una sanción tan relevante como la privación de la patria potestad sobre un hijo- debe ser objeto de una interpretación restrictiva exigiendo no solo una prueba plena del incumplimiento por parte del progenitor de tales deberes -que debemos considerar con los recogidos en el artículo 154 del Código Civil - ... sino que además es necesario que tal incumplimiento sea grave proviniendo de la sola voluntad del progenitor y no obedezca a otras causas o motivos externos". Atendido ello se rechaza en ese caso por el ya citado órgano la pretensión de que se privara de la patria potestad al padre, por considerar que las evidentes malas relaciones entre las partes han influido decisivamente en las posibilidades de que el padre viera el hijo, lo que asimismo se asume por la Audiencia Provincial de Castellón, en Sentencia de 31 de diciembre de 1996 , remarcando la necesidad de que el incumplimiento de deberes sea voluntario para que pueda conllevar la sanción antes dicha.

No debe olvidarse, en relación a ello, que para que el ejercicio compartido de la patria potestad sea efectivo, y la relación del progenitor separado con los hijos bajo la custodia del otro pueda desarrollarse con normalidad, no basta únicamente con que el progenitor ponga en ello su voluntad y empeño, sino que resulta indispensable la colaboración del cónyuge que tiene atribuida la custodia, sin la cual, aquella relación resulta poco menos que imposible. Es preciso, por tanto, evitar el proyectar sobre el menor las malas relaciones entre los padres, máxime si éstos no conviven, y concluir que, si bien el desafecto que la pérdida de contacto entre progenitor no custodio e hijo suele provocar puede causar perjuicio al menor, no cabe, sin embargo, elevar tal circunstancia a la categoría de causa de privación de la patria potestad si no se prueba, por una parte, que esa pérdida de contacto se ha debido a la voluntad de dicho progenitor, y, por otro lado, los perjuicios que para el menor puedan derivarse del mantenimiento normalizado de las relaciones paterno-filiales.

SEGUNDO.- En cualquier caso, es preciso asimismo recordar, al objeto de adoptar una decisión definitiva, que las opiniones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos consiste en configurar la patria potestad, no como un poder del padre sobre el hijo, al modo que se concebía en el derecho romano, sino como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos (SSTS 30 abril 1991, 20 enero 1993 y 25 junio 1994 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 28 abril 2003 ). Es la institución protectora del menor por excelencia y, fundada en la relación de filiación, más que un poder se configura como una función configurada más por deberes que por derechos.

Precisamente por tal concepción se estableció por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de diciembre de 1996 , que el artículo 170 , " más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto".

TERCERO.- Descendiendo ya a casos concretos en que sí que se ha acordado por Juzgados y Tribunales la privación al padre - progenitor no custodio- de la patria potestad que venía siendo compartida considera la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Sentencia antes dicha, que resultaba ajustada a derecho tal medida, pese a haberla rechazado el órgano a quo, al haber quedado probada "una total desatención del padre de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a su hijo, sin que haya existido relación personal con el hijo, pues no ha ejercido el derecho de visitas que trata de justificar por la distancia que separa Zamora de Barcelona, pero que en realidad revela una total falta de interés por el hijo. Es evidente que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad es constante y grave por parte del demandado, lo cual es de todo punto reprobable...", ya que el "evidente desinterés e incumplimiento por parte de alguno de los padres acerca de sus deberes como tal es precisamente la privación de la titularidad de la patria potestad ... lógicamente, sin perjuicio de la posibilidad de recuperación de la patria potestad si cesan las causas que motivan su privación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 170 del Código Civil ... , esto es, si, tras ganarse el afecto, cariño, amor, consideración y respeto de su hijo -a quien ha dejado "abandonado" prácticamente desde la ruptura de la convivencia con su madre-, demuestra una verdadera y real voluntad de cumplir -que es lo que manifiesta querer hacer en la actualidad- con sus obligaciones como padre, empezando por su deber de prestar asistencia económica al menor, pues la obligación alimenticia ... no cesa siquiera con la privación de la patria potestad".

En el mismo sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca, de 24 de septiembre de 2002, o de la Audiencia Provincial de Murcia, de 8 de noviembre de 2004 , que considera que es "el propio interés del hijo el que determina la privación decretada por le juzgado "a quo" en tanto que el mismo, desde que contaba escasos meses de edad, no ha tenido como referente paterno más que a la persona que actualmente convive con la madre y no a su padre biológico, el cual, como recoge la sentencia apelada, ha estado más de cinco años sin ver al menor ni atender a sus necesidades, sin haber iniciado actuación alguna para tal finalidad permaneciendo en una situación que sólo se ha interrumpido ante la demanda de separación presentada por la madre; lo que evidentemente, unido a la falta de cualquier prestación de índole económico, significa un notorio incumplimiento de lo establecido en el artículo 154 del Código Civil ".

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto consideramos procede rechazar el presente recurso, y confirmar, en consecuencia, la Sentencia impugnada en todos y cada uno de sus acertados y detallados fundamentos, que podemos dar aquí por reproducidos, estimando, por tanto, absolutamente ajustada a derecho la conclusión de considerar que, en la medida en que el recurrente ha incumplido sistemática y persistentemente los deberes, tanto materiales como morales que tenía para con su hijo, desde que se interrumpió la convivencia, allá por el año 1998, es totalmente merecedor de la medida adoptada, sin perjuicio de la posibilidad antes apuntada de que pueda ordenarse su recuperación, en los términos recogidos en el artículo 170.2 del Código Civil .

Más en concreto, y al objeto de contestar de forma explícita a todos los argumentos expuestos por el recurrente, se ha de precisar que no se ha demostrado en forma alguna que ese incumplimiento se deba a la conducta de la actora, extremo éste, que, aún dándolo por cierto, únicamente podría llevar a resolver en el sentido interesado en el recurso si se constatara que el Sr. Inocencio trató de evitar tales obstáculos, acudiendo a la vía judicial para que se le reconociera su derecho a ver a su hijo, nada de lo cual se ha probado en el procedimiento.

Por otra parte, hemos de destacar que, a juicio de este Tribunal, resulta totalmente rechazable el que se diga por un padre que no ha podido ver a su hijo en siete años porque la madre cambió de domicilio y no sabía donde vivía y que no le ha ingresado ni una sola peseta a su hijo primero porque no disponía de dinero y después porque no sabía el número de cuenta, ya que, aún cuando creyéramos que ambas circunstancias son ciertas, hubiera bastado con acudir al Juzgado para que éste hubiera, indudablemente, subsanado tales problemas, requiriendo a la madre para que aportara su nuevo domicilio y designara un número de cuenta en el que el padre pudiera, en todo o en parte, cumplir las responsabilidades que tiene para su hijo, que, desde luego, parece tener bastante olvidadas.

Y ya, por último, significar que el hecho -cierto, según se desprende del acta de exploración del menor- de que el hijo "no habla mal del padre biológico", en modo alguno resulta relevante, ya que no se priva al recurrente de la patria potestad porque el niño no le quiera, o no desee verle -lo que también consta en el acta de exploración concurre- sino simple y llanamente porque no ha mostrado el Sr. Inocencio el menor interés en mantener el contacto con su hijo..

QUINTO.- Es por todo ello que procede la íntegra desestimación del presente recurso, si bien sin que haya lugar a imponer costas, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la materia debatida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Inocencio , contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.