Sentencia Civil Nº 82/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 787/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 787/2007 R

SEPARACION Nº 727/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CERDANYOLA DEL VALLES

S E N T E N C I A N ú m. 82/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación nº 727/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Marcelina representada por la Procuradora Sra. Muñoz Vences y dirigida por el Letrado Sr. Maldonado Aranz, contra D. Marcos representado por la Procuradora Sra. Pereira Mañas y dirigido por la Letrada Sra. Argemí Rocabert; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando, la demanda de Separación Conyugal contendiosa formulada por Dª. Marcelina , debo acordar y acuerdo la separación de ambos litigantes, pudiendo los cónyuges vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vicnular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y dando lugar a la extinción y disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales y restantes efectos legales inherentes a dicha declaración. Se mantiene la vigencia de las medidas establecidas por Auto de 29 de junio de 2005, con excepción de la medida 4ª , que se suprime. No ha lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de separación del primer orden jurisdiccional, ha sido apelada por la parte demandada D. Marcos .

En la formulación escrita de su recurso postula, frente a la sentencia de la primera instancia, que no se atribuya el uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, en forma temporal a la esposa, mientras dure la conviviencia de los hijos con la madre, sin perjuicio de que en su caso pueda prorrogarse.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de separación mantiene expresamente las medidas adoptadas en sede de las medidas provisionales, por Auto de 29 de junio de 2.006 , salvo la relativa a la fijación de pensión de alimentos del hijo del matrimonio Marcos , que se deja sin efecto, ante la mayoría de edad del mismo y haber accedido al mercado laboral con la consecuencia de una vida económica independiente.

En el Auto de medidas provisionales, y en concreto en la medida sexta del mismo, que ha sido confirmada también en la sentencia definitiva del proceso de separación, se dispuso la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la esposa Doña Marcelina , con carácter temporal mientras dure la necesidad que la motiva, es decir la convivencia de los dos hijos con la madre, más sin perjuicio de que, en su caso, pueda prorrogarse.

El citado pronunciamiento ha de dejarse en parte sin efecto, pues se ha constatado en las actuaciones que la hija del matrimonio MONTSERRAT, de 23 años de edad, y el hijo Marcos , de 18 años, ya han alcanzado la mayoría de edad y tienen plena independencia económica, lo que supone que deba aplicarse, en cuanto a la atribución del domicilio familiar, las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , referido no tan solo a los supuestos de inconcurrencia de hijos, sino también a los casos de que existiendo los mismos sean mayores de edad con o sin independencia económica, según ha considerado este Tribunal en multiples resoluciones.

Siendo ello así, no es de abservar una mayor necesidad de la esposa, que motive el mantenimiento del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, más allá del tiempo en que se proceda a la división del acerbo común, y en su consecuencia a la liquidación del condominio, a instancia de cualquiera de las partes, facilitandose así, que pueda ser adquirida por uno de los esposos, satisfaciendo al otro su parte del valor, o procediendo a la venta en pública subasta, y obteniendo cada conyuge la mitad del precio de la enajenación, con lo que podrán atender las necesidades mutuas de vivienda en la forma que consideren oportuna, bien mediante el arrendamiento de inmueble o la adquisición de otro.

La solución indicada ha de ser aplicada incluso teniendo en cuenta que el demandado dispone de piso de alquiler, sin que haya acreditado la extinción próxima del inquilinato, pues no puede dejar de ser apreciado su derecho de disponer también del uso del domicilio familiar, una vez que los hijos del matrimonio ya son mayores de edad e independientes económicamente, y también su derecho a proceder a la liquidación del bien común, sin permanencia de su esposa en el uso del inmueble, dado que trabaja en la actualidad, percibiendo ingresos similares a los que obtiene el esposo por su situación de invalidez permanente absoluta.

La ausencia de una mayor necesidad de la esposa, para mantenerla en el uso del domicilio familiar, más allá del tiempo en que se proceda a la división y liquidación del inmueble familiar, determina que sea estimable en parte el recurso de apelación, sin que proceda en consecuencia efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación, examinados y observados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. ENRIQUE NAYACH TORRALBA, en nombre y representación de D. Marcos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Valles, en fecha 27 de octubre de 2006 , en proceso contencioso de separación matrimonial, número 727/2004, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de atribuir el uso del domicilio familiar en favor de la esposa, hasta la división y efectiva liquidación del inmueble a instancia de parte.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.