Sentencia Civil Nº 82/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 664/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 664/2007

Autos: juicio verbal nº: 801/2007

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 82/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, veintidos de febrero de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 664/2007, en el que ha sido parte apelante D. Gregorio , representada esta por la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. JOAN BATALLER GARRIGA; y como parte apelada D. Ángel Daniel , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP LÓPEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 801/2007 , seguidos a instancias de D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP LÓPEZ GARCÍA, contra D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, bajo la dirección del Letrado D. JOAN BATALLÉ GARRIGA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Ángel Daniel , se declara haber lugar a la protección sumaria posesoria solicitada, condenado a la parte demandada S. Gregorio a que retire la barrera por dicha parte colocada dejando libre y expedito el paso por el camino tal como existía con anterioridad a la colocación de dicha barrera, imponiendo a dicha parte demandada las costas procesales causadas en la primera instancia.

La condena de hacer no personalísimo se deberá ejecutar en el plazo de 1 mes desde la firmeza de las sentencia y ello sin perjuicio del art. 524 LEC ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 04.10.2007 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona de 4 de octubre del 2.007, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel , contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción sumaria de protección de la posesión sobre un camino que discurre desde la carretera de Campdorà hasta la finca de su propiedad denominada " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 " y que discurre por la finca y era " DIRECCION002 ", propiedad del Sr. Gregorio , el cual ha procedido a colocar un muero y una puerta metálica para impedir el paso por el referido camino

TERCERO.- La acción ejercitada se fundamentaba en el artículo 250, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que acuerda que se decidirá por el juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. De la dicción de tal precepto y de lo dispuesto en el artículo 439.1 que establece que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y del artículo 447.2 en que se prevé la falta de efectos de cosa juzgada, se desprende que el legislador no ha prescindido de los anteriormente denominados interdictos de recobrar y retener, sino que los sigue manteniendo, aunque ya no los denomine así y haya unificado la regulación procedimental para los distintos procesos sumarios y especiales. Por lo tanto, la doctrina sentada para los interdictos de retener y recobrar sigue siendo válida para el ejercicio de las acciones recogidas en el artículo 250, 4º de la L.E.C.

Como hemos visto, el artículo 439, 1 de la L.E.C . establece que "no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". Ello no es más que la consecuencia de lo que establece el artículo 460, 4º que dice que el poseedor puede perder su posesión por la posesión de otro, aun en contra de la voluntad del antiguo dueño, si la nueva posesión hubiere durado más de un año. El criterio casi unánime de la doctrina y de las Audiencia era el de entender que el plazo del anterior art. 1653 LEC de 1881 y en consecuencia el del artículo 439, 1º de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es de caducidad, ello a pesar de que el Código civil pueda contradecirse con tal criterio al establecer en el artículo 1968, 1º que prescribe por el transcurso de un año la acción para recobrar o retener la posesión. Que se trata de un plazo de caducidad se desprende del hecho de que puede ser apreciado de oficio inadmitiendo el Juez in limine la demanda; no es susceptible de interrupción por los sistemas establecidos en el artículo 1973 del Código Civil , pues la posesión de otro, como situación de mero hecho que es, sólo puede hacerse cesar recuperando de nuevo la posesión antes de que transcurra un año (460, 4º, del Código civil, a sensu contrario); y, por último, el transcurso del plazo no supone la pérdida del derecho sobre la cosa, sino que simplemente impide su recuperación a través del procedimiento interdictal ( Sentencias de la A.P. de Cáceres 21-10-86, A.P. de Cuenca de 22-11-86, A.P. de Jaén de 26-3-90, AP de Huesca de 10-5-1993, AP. de Santa Cruz de Tenerife de 9-11-1993, AP de Cuenca de 29-9-1995, A.P. de Girona, secc. 2ª de 23-1-2001 ). Además, el inicio del plazo para el ejercicio de la acción, como se desprende del artículo 460, 4º del Código Civil y del artículo 439, 1º de la Ley de Enjuiciamiento civil se produce desde el acto de la perturbación o el despojo, correspondiendo a la parte actora la acreditación cumplida de la fecha de materialización de la desposesión y que ésta se produjo dentro del año anterior a la interposición de la demanda, como elemento constitutivo de su acción (En este sentido la sentencia de 24 de mayo de 2.000 de la secc. 2ª de la AP. de Girona y la de 14 de febrero de 1996, AP de Lleida de 26-5-1998,AP de Cuenca de 29-9-1995, A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 9-11-1993 ).

A la vista de la actitud del demandado con relación a esta cuestión, ciertamente, el Juez puede inadmitir la demanda por haber transcurrido más de un año desde la pérdida de la posesión (artículo 439.1 de la L.E.C .), pero no siempre tiene base para ello, por lo que si a la vista de los hechos alegados y pruebas aportadas, no consta si ha transcurrido más de un año, debe admitir la demanda. Entonces será el demandado el que debe alegarlo, pero no a través de un recurso de reposición contra la resolución de admisión, pues esta se ajusta derecho, sino en el acto del juicio, pero tampoco como una cuestión previa procesal, pues no se trata de ninguna cuestión de esta naturaleza, sino de una cuestión de fondo al afectar a la acción misma, de tal forma que si se aprecia deberá ser desestimada la demanda, pero no inadmitida.

Dicho lo anterior, es procedente examinar si ha caducado la acción ejercitada. El actor fundamenta el hecho del despojo en la construcción de un muro y una puerta metálica que le impide el paso por el camino. El demandado alega que de tratarse de un acto de despojo, éste no se produjo con tal construcción, sino con la colocación de una cadena y un candado en el año 2.005. Ciertamente ello fue así, pero de la prueba practicada se acredita que ello no fue más que un acto de perturbación y no de despojo, pues con ello no se impidió de forma permanente el paso, dado que, a la vista de las propias fotografías aportadas de dicha cadena se desprende que no hubo el despojo de la posesión y que esta no se produjo sino hasta la colocación del muro que queda claramente acreditado que se construyó en julio del 2.006, siendo presentada la demanda en junio del 2.007. El propio recurrente corrobora lo anterior en la denuncia presentada el día 28 de julio del 2.006 donde reconoce que la cadena que puso se la han roto unas cinco veces y que ante ello pido permiso al Ayuntamiento para cerrar el camino e impedir el paso del Sr. Pujades, por lo que resulta incuestionable que hasta que no lo cerró mediante el muro y la valla el demandante estuvo pasando por el camino, aunque con las perturbaciones derivadas de la colocación de la cadena y el candado. No contradice lo anterior el correo electrónico que el Sr. Ángel Daniel le envió, pues la colocación de la cadena, aunque podía privar por uno varios días la posesión, el Sr. Ángel Daniel la recuperaba tras ser rota la cadena o doblados los pilares en las que se sustentaba, con lo cual, no estaríamos ante un despojo, sino solamente ante una perturbación de la posesión.

Debe señalarse que el actor no ejercita la acción interdictal por las perturbaciones derivadas de la colocación de la cadena, en cuyo caso, si que estaría caducada la acción, sino por la colocación del muro, momento en el que se produce el despojo de la posesión y la demanda ha sido presentada dentro del plazo legal.

CUARTO.- El anteriormente denominado interdicto de retener o recobrar se ha venido instrumentado en nuestro Derecho Procesal como un procedimiento especial y sumario encaminado a proteger provisionalmente la posesión como hecho o el hecho de la posesión, independientemente de si el poseedor es o no propietario e incluso si tiene o no verdadero derecho de poseer; protección que se ofrece contra cualquier perturbación o despojo perpetrados por otra persona, como así se deduce claramente de lo establecido en los artículos 446 y 450-4 del Código Civil , con relación a los artículos 250.4 y 447.2 Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000. Es doctrina inconfusa, conforme al artículo 446 del Código Civil , norma fundamental en la materia, que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan», precepto que consagra el criterio de que la posesión, aunque en ocasiones sólo sea un derecho de simple ejercicio, exige el respeto de todos que si no se guarda, la Ley se encarga de hacer guardar.

Es por ello que el interdicto de recobrar tiene por objeto la protección del hecho de la posesión, es decir, su campo queda limitado al hecho de la posesión por el actor y su perturbación por el demandado, resultando ajeno al mismo cuestiones que hagan referencia a la efectiva titularidad dominical de la cosa objeto del interdicto o al mejor derecho a poseer, que supondría convertir el procedimiento posesorio en declarativo o de posesión definitiva, extrapolando así su estricta finalidad y naturaleza sumaria.

El recurrente en sus siguientes motivos mezcla toda una serie de cuestiones que pueden reducirse en determinar si el actor era o no poseedor que le legitime para el ejercicio de la acción interdictal, sin entrar a examinar, por lo dicho, si tiene o no un derecho de paso. El recurrente no niega que el Sr. Ángel Daniel pasara por el camino objeto de la acción interdictal, pero sostiene que se trataba de un mero acto tolerado del anterior propietario del DIRECCION002 y ello pretende que sea así con fundamentó en sus declaraciones y las de su madre, lo cual, evidentemente no puede ser aceptado. La posesión no siempre es a título de dueño o con la intención de ejercitar un derecho (una servidumbre), sino que puede ser en otro concepto, sin que por ello se convierta en una posesión meramente tolerada. Dejar pasar por un camino particular para ir a la casa de su titular o para pasear o para buscar setas podría considerarse como un acto tolerado, pero cuando se permite durante cierto tiempo el paso por un camino para acudir a tu domicilio, incluso con un vehículo y empiezan a surgir problemas cuando se cambia el titular, necesitando éste poner cadena o construir un muro con una verja para impedir el paso, difícilmente puede aceptarse que ello sea un acto tolerado y si tras los actos de perturbación el poseedor insiste en su derecho a pasar, como desprende de las comunicaciones realizadas, es claro que la solución no pasaba por construir un muro y una puerta para impedir el paso, sino acudiendo a los tribunales ejercitando la acción negatoria correspondiente. Y si además, como se desprende de la documentación gráfica aportada con la demanda y de las fotografías aéreas se desprende con claridad que el camino llega hasta la casa del demandante la posesión de este era clara y debió haber sido respetado. Y sin que en nada contradiga el plano aportado por el demandado que por sus características parece antiguo, lo cual podría demostrar que antiguamente el camino no llegaba hasta la finca del demandantes y que no se ha adquirido ningún derecho definitivo, cuestión en la que no hay que entrar, pero ello en la actualidad no es así.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulados por la representación de D. Gregorio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 801/2007, con fecha 04.10.2007, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/ Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/ Superior de Justicia al concurrir la causa prevista en el apartado segundo del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.