Sentencia Civil Nº 82/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 589/2007 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

ROLLO núm. 589/07 - K -

SENTENCIA número 82/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 3 de marzo de 2008.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 589/07, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 738/06, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, URBACON LEVANTE, SL, representado por el procurador José Luis Quirós Secades, y de otra, como demandado apelante, Luis Pablo , representado por el procurador Alejandro J. Alfonso Cuñat.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 1 de octubre de 2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por URBACON LEVANTE, SL, representado por el procurador señor José Luis Quirós Secades, contra Luis Pablo , representado por el procurador señor Alejandro Javier Alfonso Cuñat, DEBO DECLAR Y DECLARO que don Luis Pablo ha actuado de forma desleal como consejero de URBACON LEVANTE, SL, por la operación de cesión de la condición de Agente Urbanizador en el PAI de Peñíscola a FADESA INMOBILIARIA, SA, ABSOLVIÉNDOLE del resto de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los Autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con celebración de la Vista correspondiente el día 25 de febrero de 2008, asistiendo los letrados y las representaciones de las partes que constan en la Diligencia de Vista, extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 por la que, estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de la entidad URBACON LEVANTE SL - en adelante Urbacon- , se declaraba que el demandado, Luis Pablo , había actuado de forma desleal como consejero de la demandante por la operación de cesión de la condición de Agente Urbanizador en el PAI de Peñíscola a FADESA INMOBILIARIA SA, absolviéndole del resto de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de Luis Pablo , alegando, en primer lugar, la inexistencia de deslealtad en su conducta, siendo que el único argumento sobre el que se sustenta tal declaración es que el Sr. Luis Pablo no impugnase el acuerdo de su cese como administrador de la entidad demandante y de desaprobación de su gestión, adoptado en la Junta General de Urbacon celebrada en fecha 21 de junio de 2006. Indica el recurrente que la sentencia ni siquiera analiza la concreta conducta que se reputa desleal, debiendo tenerse en cuenta que el referido acuerdo fue adoptado en la citada Junta con todas las formalidades y prescripciones legales, sin que hubiera motivo alguno para que pudiera prosperar la acción de impugnación, lo que, por otra parte, no implica que el Sr. Luis Pablo estuviera de acuerdo con su contenido, como así resultó del propio contenido de tal Junta y de la posteriormente celebrada, señalando, como especialmente relevante el hecho de que el acuerdo se adoptase sólo con el voto de uno de los cuatro socios que integran el capital social de Urbacon, la mercantil AZVI PROMOCIONES INMOBILIARIAS que titula más del cincuenta por ciento del capital social. Como segundo motivo de su recurso, alega la necesaria imposición de las costas procesales a la entidad demandante, pues el total rechazo de sus pretensiones habrá de conllevar el consiguiente pronunciamiento conforme a la LEC.

También formuló recurso de apelación la representación procesal de URBACON LEVANTE SL, alegando que la sentencia impugnada incurre en manifiesto error en la aplicación del derecho, contraviniendo el significado y contenidos de los artículos 127, 133, 134 y 127 LSA y 61.1 y 69 de la LSRL, pues nada tiene que ver la acción de nulidad con la acción social de responsabilidad, siendo la causa de pedir diferente y sin que ningún precepto legal ni la jurisprudencia exijan que la primera sea presupuesto necesario para la segunda . Reitera, ahora como motivo de su recurso de apelación, el incumplimiento por el demandado de los deberes inherentes a su cargo de administrador de URBACON LEVANTE SL, según resultaba del contenido de las pruebas practicadas en autos que a continuación procedía a analizar y de las cuales concluía el recurrente la deslealtad en la conducta del Sr. Luis Pablo , al ocultar a la demandante que FADESA podía estar dispuesta a pagar cinco millones de euros más por la concurrencia de determinados motivos subjetivos. Añadía que concurren al efecto todos los requisitos establecidos en la Ley para estimar la acción social de responsabilidad, siendo a tal efecto irrelevante que el acto desleal se realice en uno o más contratos sucesivos, pues lo relevante es que el administrador haya actuado de forma negligente o incumpliendo los deberes inherentes al ejercicio de su cargo, provocando con dicha actuación un daño o perjuicio a la sociedad, resultando que en este caso el Sr. Luis Pablo se guardó una oportunidad de negocio para sí o para la otra sociedad de la que también es administrador, MECANO. Indica que en el caso de autos concurren y han sido acreditados todos los requisitos exigidos para el éxito de la acción social de responsabilidad, cuyo objeto no es otro que lograr la restitución del patrimonio social lesionado con motivo de la actuación desleal del demandado.

Ambas partes litigantes se opusieron a recursos de contrario formulados de conformidad con las alegaciones contenidas en los correspondientes escritos que constan unidos a los autos.

Recibidos los autos en la alzada, y conforme a lo prevenido en el artículo 460 de la LEC , hubo de recibirse el pleito a prueba por la Sala por cuanto, pese a tratarse de una cuestión de hecho -y por tanto con necesidad de prueba que así lo adverase-, el Juzgador de la instancia en el acto de la Audiencia Previa, y de forma incomprensible para este Tribunal, sólo admitió la prueba documental, dejando a continuación y sin más trámites los autos conclusos para sentencia, acuerdo aquél que dio lugar a los correspondientes recursos de reposición y subsiguientes protestas de las partes a fin de hacer valer su derecho en la segunda instancia.

Así pues, y recibidos los autos a prueba en la alzada, se practicó en el acto de la vista que por tal motivo hubo lugar a celebrar la prueba de interrogatorio de parte -demandada y demandante- y la testifical, procediendo a continuación los Letrados de las partes litigantes a evacuar el informe correspondiente al resultado probatorio conforme a los planteamientos mantenidos en sus respectivos recursos de apelación.

SEGUNDO.-La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, visionado el acto de la Audiencia Previa que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas y a tenor del resultado de las pruebas practicadas en esta alzada, no acepta los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, estimando que procede la íntegra desestimación de la demanda en atención a las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen y por las que se da contestación conjunta a los distintos motivos de los recursos de apelación (art. 465.4 LEC ).

La entidad Urbacon ejercitaba contra el Sr. Luis Pablo , integrante de su Consejo de Administración, la acción de responsabilidad social de los administradores a que se refiere el artículo 133 y 134 de la LSA , en relación con lo dispuesto en el artículo 61 y por remisión del artículo 69, estos últimos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Establece el artículo 133 de la LSA que "los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actor u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, añadiendo el artículo 135 de la misma Ley que "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos". Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2006 , se trata de una acción con la que se "...tiende a reintegrar al patrimonio social de los perjuicios que los administradores en el ejercicio de sus funciones, hubieren irrogado a la sociedad, acción perfectamente distinguible, de otro lado, de la acción individual de responsabilidad, que procura el resarcimiento de los accionistas o de terceros por la gestión negligente de los administradores".

En relación a dicha acción, y a los efectos de determinar los requisitos necesarios para su prosperabilidad, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 30 de enero de 2001 : "La Sala sobre responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima, reproduce como criterio doctrinal su jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 29 de diciembre de 2000 , -F.J.4º - se decía: "En la regulación de la L.S.A., de la Responsabilidad de los Administradores, es preciso distinguir dos clases de la misma: A) Responsabilidad por daño: "El art. 133 de la L.S.A , determina que "responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable... . Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad: ... La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135 ; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador".

TERCERO.-Conforme a la prueba practicada tanto en la instancia como en esta alzada, y a los efectos de la acción ejercitada en los autos, resulta el siguiente devenir de los hechos:

La entidad Urbacon es una mercantil dedicada a la actividad urbanística, cuyo capital social está titulado por las sociedades AZVI PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, MECANO A&U SL, LITRECECO SL y J.P.V CONSULTING SL. A su vez, al momento a que se refiere la demanda, el Consejo de Administración estaba integrado por AZVI PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, a su vez representada por Jaime , Eusebio y Benjamín , ambos empleados de AZVI, Alberto , Consejero Delegado de LITRECECO, Juan Francisco , Administrador Único de J.P.V CONSULTING, y Luis Pablo , Administrado Único de MECANO.

La entidad PINAR LEVANTE LS, propietaria de determinado suelo en Peñíscola sobre el que quería efectuar una determinada actuación urbanística, suscribió con la mercantil hoy demandante en fecha 19 de febrero de 2002 un contrato por el que la primera designa a la segunda Agente Urbanizador para el desarrollo del programa, obligándose a tal efecto URBACON a realizar ante la Administración Pública cuantas actuaciones fueren necesarias para la tramitación, adjudicación y construcción del Programa para la Actuación Integrada (en adelante PAI). Específicamente se prevé en la cláusula segunda que las actuaciones de URBACON estarían siempre supervisadas por PINAR, contando con su aceptación escrita y previniendo que la falta de acuerdo reiterado podía dar lugar a la resolución del contrato con restitución de las prestaciones.

Dicho contrato fue objeto de sucesivas modificaciones en fechas 7 de enero, 1 de agosto y 7 de agosto de 2003, siendo de destacar que por mor de ésta última se facultaba a la mercantil PINAR para transmitir y ceder a terceros tanto los derechos como las obligaciones contraídas con ella en virtud del contrato y los acuerdos suscritos y reseñados, subrogándose aquellos en la posición de PINAR respecto a dichos acuerdos, ya sea de modo parcial o total, o conjunta o individualmente, de forma que éstos tendrían frente a la mercantil URBACON la misma posición que a PINAR le pudiera corresponder.

En fecha 8 de agosto de 2003, la mercantil PINAR y la entidad FADESA INMOBILIARIA SA (en adelante FADESA), suscriben contrato privado por el que la primera se obligaba a vender a la segunda, por el precio estipulado, una participación indivisa del 50% de la finca de Peñíscola ubicada en su casi totalidad en el Sector del PAI antes indicado, estableciéndose en aquél contrato expresamente que FADESA se subrogará en los derechos y obligaciones que le correspondan en proporción a su participación en la finca con respecto al contrato que PINAR había suscrito con URBACON en fecha 19 de febrero de 2002.

En cumplimiento de lo establecido en éste último contrato, con fecha 30 de octubre de 2003 la entidad PINAR comunica a URBACON que se ha procedido a la venta a FADESA del 50% de los derechos y obligaciones derivados del contrato suscrito en la indicada fecha 19 de febrero de 2002 (con las modificaciones posteriores a que se ha hecho referencia).

Según resulta del documento obrante a los folios 420 y siguientes de autos -consistente en correo electrónico remitido por el Sr. Juan Francisco a los integrantes de URBACON y a responsables de esta misma entidad-, y que corroboró expresamente en prueba testifical el propio Sr. Juan Francisco (JPV CONSULTING), a mediados del mes de octubre de 2003 el Sr. Luis Pablo manifestó su interés por adquirir para la mercantil MECANO la condición de Agente Urbanizador de URBACON en el referido PAI de Peñíscola, precisando el Sr. Juan Francisco en su declaración que el Sr. Luis Pablo le mostró su interés en septiembre de 2005, y que tal interés lo transmitió al Consejo de Administración de URBACON cuando llegaron a un acuerdo sobre las cifras. Añade en su declaración dicho testigo que el demandado le comentó la posibilidad de comprar la condición de Agente Urbanizador a finales de 2005, si bien concurrían intereses empresariales de URBACON para realizar la operación en enero de 2006.

El pleno conocimiento por parte de los integrantes del Consejo de Administración de URBACON de la voluntad de compra por parte del Sr. Luis Pablo , resulta igualmente del acta de la reunión del citado Consejo, de fecha 19 de octubre de 2005, (f. 76 y ss), en la que expresamente se indica: "el Sr. Luis Pablo manifiesta que Mecano está dispuesta a comprar a Urbacon la condición de atente urbanizador por 3 M de ?", " Juan Francisco expone que el máximo beneficio que tendría Urbacon en este PAI en caso de seguir siendo agente urbanizador, sería de 6 M de ?", " Luis Pablo dice que pagaría antes de diciembre", " Eusebio dice que el lunes contestarán y que necesitan la proposición jurídica económica que le enviará Juan Francisco ".

Nuevamente se hace referencia a tal voluntad de compra en el informe remitido por el Sr. Juan Francisco correspondiente al mes de noviembre de 2005 (correo electrónico obrante a los folios 431 y 432), y ya expresamente se remite un borrador de contrato al Sr. Luis Pablo en fecha 24 de noviembre de 2005 (f. 434 a 436), indicándose en dicha misiva que "aún está pendiente de que los servicios jurídicos de AZVI emitan su informe al respecto". El proceso negociador sigue poniéndose de manifiesto en el correo electrónico remitido por AZVI al Sr. Luis Pablo , (f. 439 a 442), por el que se remite a éste último el documento de opción de compra de Peñíscola "una vez visto por nuestros servicios jurídicos".

Concluidas las negociaciones, en reunión del Consejo de Administración de Urbacon celebrada el 14 de diciembre de 2005 (f. 82 y ss), se firma el contrato de opción de compra de los derechos de Agente Urbanizado de Urbacon, por parte del Grupo Mecano.

En dicho contrato (f. 85 a 88), URBACON concede a MECANO una opción de compra de los derechos de la condición de Agente Urbanizador adjudicatario de la ejecución del PAI de Peñíscola, opción que según el Exponendo III del mismo contrato corresponde a la contraprestación que URBACON entrega a MECANO en atención a la realización por ésta de importantes gestiones técnicas, de tramitación y de asesoramiento no contratadas expresamente en documento alguno anterior ante el Ayuntamiento de Peñiscola que han conducido a la aprobación provisional del Programa. Se conviene en dicho contrato un precio de tres millones cincuenta mil euros, más IVA, y un plazo para el ejercicio de tal opción comprendido entre la fecha de dicho contrato -14 de diciembre de 2005- y el 31 de enero de 2006.

En relación a dicho contrato de opción de compra, y teniendo en cuenta al efecto las disposiciones generales en materia de contratos contenidas en el Código Civil -en particular el artículo 1258 -, es necesario señalar que a partir de su suscripción el Sr. Luis Pablo venía obligado al cumplimiento de sus obligaciones como Administrador Único de la entidad MECANO conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la LSA ; es decir, su actuación debía ir dirigida a cumplir con los deberes de fidelidad y lealtad que le imponía su condición en relación con el ejercicio de la opción de compra, pues como consejero del Consejo de Administración de URBACON sus deberes, al igual que la del resto de los consejeros, vendrían referidas al correcto cumplimiento de las obligaciones que imponía la concesión de la opción de compra, esto es, su obligación de vender de ejercerse en tiempo y forma la opción concedida.

El 12 de enero de 2006 (f. 514), el Sr. Luis Pablo , en representación de la mercantil MECANO comunica a la entidad URBACON su intención de ejercer la opción de compra concedida, -preaviso que se ejercita dentro del plazo de preaviso fijado en el contrato de opción-, llevándose a cabo el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de cesión de la condición de agente urbanizador de URBACON a favor de MECANO en fecha 30 de enero de 2006 (f. 90 y ss).

No obstante ello, también en misma fecha 30 de enero de 2006, las mismas partes contratantes elevan a escritura pública un documento de colaboración (f. 115 a 117) en el que expresamente se conviene, -cláusula tercera -, que "la mercantil URBACON LEVANTE SL se obliga a solicitar del Ayuntamiento de Peñíscola la aprobación de la cesión realizada, para facultar la adjudicación de la ejecución del Programa y de la condición de Agente Urbanizador a favor de MECANO A&U SL. En el caso de que ésta cediera a un tercero los derechos derivados de la referida cesión, URBACON LEVANTE SL se obliga a solicitar del Ayuntamiento de Peñíscola la aprobación de las cesiones realizadas, para facultar la adjudicación de la ejecución del Programa y de la condición de Agente Urbanizador a favor del tercero cesionario mientras el Ayuntamiento de Peñíscola no le hubiera aún reconocido la condición de Agente Urbanizador a la mercantil MECANO A&U SL."

Interesa destacar a este respecto que el tenor literal del contrato permite estimar inconteste la voluntad concertada de ambas partes contratantes respecto de una eventual cesión a tercero por parte de la mercantil MECANO de la condición de Agente Urbanizador, situación ésta de la que ha de presumirse plenamente consciente a la entidad URBACON, tanto por dicha redacción como por su condición de profesional de la actividad urbanística y por el previo estudio que los servicios jurídicos de uno de sus socios -AZVI- realizó de todo el proyecto de venta, circunstancia de pleno conocimiento y comprensión que igualmente puso de manifiesto el testigo Sr. Juan Francisco , al caso Gerente de URBACON y a su vez representante de JPV CONSULTING, socio de la demandante.

En ejercicio de la facultad concedida en el convenio de colaboración de 30 de enero de 2006 suscrito entre MECANO Y URBACON, la primera en fecha 3 de febrero de 2006 cede a la mercantil FADESA INMOBILIARIA SA la condición de Agente Urbanizador del PAI de Peñíscola por precio de 8 millones de euros, otorgándose al efecto la correspondiente escritura pública (f. 146 y ss).

Por conducto notarial, en fecha 13 de febrero de 2006, MECANO notifica a la mercantil URBACON la cesión realizada a favor de FADESA, instándole para que cumplimente su obligación de solicitar del Ayuntamiento de Peñíscola la aprobación de la cesión realizada, conforme a lo convenido en 30 de enero de 2006, lo que así se verifica por la hoy demandante según resulta del documento obrante a los folios 131-132 de autos.

A partir de ese momento AZVI, socio mayoritario de URBACON, pone de manifiesto su malestar con la actitud de MECANO, procediéndose tras varias vicisitudes, a celebrar reunión del Consejo de Administración de la demandante en la que se acuerda la revocación de poderes y otorgamiento de nuevos poderes. Finalmente en Junta General celebrada el 21 de junio de 2006 se acuerda, por mayoría del 50'96% (participación social de AZVI), desaprobar la gestión realizada por Luis Pablo como miembro del Consejo de Administración de la sociedad, acordando así mismo por mayoría del 50'96%, su cese como miembro del Consejo y el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente al mismo, decisión ésta última que cristalizó con la demanda origen de la presente resolución.

Pues bien, aplicando la doctrina legal y jurisprudencial que ha sido reseñada en el fundamento anterior, y a tenor de su resultado probatorio, no es posible apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para la estimación de la acción social de responsabilidad del Administrador Sr. Luis Pablo , que la parte demandante vinculaba a la circunstancia de que el demandado le ocultó el interés de FADESA por adquirir la condición de Agente Urbanizador, de tal manera que en la operación benefició a MECANO con una plusvalía de cinco millones de euros en perjuicio de URBACON, pues de haber actuado el Sr. Luis Pablo con lealtad dicha diferencia de precio hubiera sido obtenida por la demandante. Para apreciar tal conducta, primero de los requisitos de la acción ejercitada, la parte actora tendría que haber acreditado -carga de la prueba que le corresponde conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la LEC - que el Sr. Luis Pablo tuvo conocimiento de la voluntad de compra por parte de FADESA con anterioridad a la fecha de la suscripción de contrato de opción de compra -el 14 de diciembre de 2005-, sin que al caso pueda ser tenida en cuenta la fecha del otorgamiento de la escritura pública -el 30 de enero de 2006- pues, como ya se ha indicado anteriormente, a partir de la suscripción del documento de opción de compra el Sr. Luis Pablo vendría obligado al cumplimiento de los deberes de lealtad y fidelidad para con MECANO, entidad suscriptora de dicho contrato, por lo que no cabría exigirle una conducta que, en perjuicio de dicha entidad, implicase la resolución, rescisión, anulación o cualquier otra por la que se dejase sin efecto tal contrato para, con ello, beneficiar a la mercantil URBACON, respecto de la que a tal momento, y como Consejero, venía obligado al mero cumplimiento de las obligaciones que derivaban de la oferta de opción realizada a MECANO.

Y a este respecto, conforme a la prueba practicada en autos, necesario es concluir que el Sr. Luis Pablo tiene conocimiento por primera vez de la voluntad de compra de FADESA el 19 de enero de 2006, según resulta del acta de manifestaciones ante Notario realizada por el Sr. de la Morena, Consejero Delegado de FADESA (f.516), y por lo tanto con posterioridad a la fecha -12 de enero de 2006- en que el Sr. Luis Pablo comunicó a URBACON la voluntad de MECANO de ejercer la opción de compra que explicitaba el contrato de 14 de diciembre de 2005; esta data posterior al ejercicio de la opción igualmente resulta del documento obrante al folio 518 (correo electrónico remitido por FADESA a MECANO, el 24 de enero de 2006). Por tanto, a falta de prueba que indique lo contrario ha de tenerse por acreditado que, a la fecha en que se ejercitó la opción de compra por MECANO, el hoy demandado no tenía conocimiento de una eventual voluntad de compra de la condición de Agente Urbanizador por parte de FADESA, resultando ajeno a las consideraciones que hasta aquí han sido expuestas las razones por las que inicialmente la entidad URBACON accediese al otorgamiento de la opción de compra a favor de MECANO pues, en cualquier caso, y como vino a manifestar el Gerente de la demandante (Sr. Juan Francisco ), dicha transmisión se efectuó previo estudio pormenorizado del acuerdo, una vez llegado a la determinación del precio y por que así empresarialmente le convino a URBACON. De este modo, una vez ejercitada la opción de compra por MECANO cuanto hiciera dicha mercantil en atención a sus propios intereses resultaba ajeno a la demandante, máxime teniendo en cuenta que ninguna limitación o condición existía en el contrato que impidiera al Sr. Luis Pablo , ni como Administrador de MECANO ni como Consejero de Urbacon, actuar como lo hizo.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación de la entidad demandante URBACON.

CUARTO.-Cuantas consideraciones fácticas y jurídicas hasta aquí han sido expuestas necesariamente conllevan la estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Pablo , en tanto no cabe calificar de desleal su conducta como consejero de URBACON por la operación de cesión de la condición de Agente Urbanizador en el PAI de Peñíscola, calificación ésta que en modo alguno puede obtenerse - pese que así se indica en la sentencia apelada- por razón de que el mismo no haya impugnado el acuerdo de la Junta General de 21 de junio de 2006 en el que, con el voto de la socio mayoritario, se desaprobaba su gestión y se acordaba su cese en el cargo de administrador.

El artículo 115 de la LSA (por remisión del artículo 70 de la LSRL ), establece que podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Ninguno de tales supuestos son de apreciar en los acuerdos adoptados por mayoría del capital social, consistentes en desaprobar la gestión realizada por Luis Pablo como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad y en cesar al mismo como miembro de tal Consejo, debiendo tenerse en cuenta al efecto dos consideraciones: Primera, que la desaprobación de la gestión de un Consejero no necesariamente implica o permite presumir que derive de una actuación desleal, pues claramente puede resultar desaprobada una gestión por cualesquiera otras circunstancias (resultar contraria a las directrices de la sociedad, implicar un riesgo no previsto, pérdida de confianza, etc..). Y, segunda, que la causa de pedir de la demandante para declarar desleal la conducta del Sr. Luis Pablo en la operación de cesión de la condición de Agente Urbanizador, no venía fundada en el hecho de que éste no hubiera impugnado los acuerdos sociales adoptados en Junta General de 21 de junio de 2006, sino en la conducta que aquel había mantenido con relación a dicha operación, y cuya valoración ya ha quedado determinada en el fundamento anterior.

Debe, por tanto, ser estimado el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Luis Pablo .

QUINTO.-Conforme a lo prevenido en el artículo 394 de la LEC, han de imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandante.

No obstante la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de URBACON, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su recurso, habida cuenta que la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la instancia deviene por razón de distintos fundamentos jurídicos. (art. 398 ).

No se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso formulado por la representación procesal del Sr. Luis Pablo , habida cuenta su estimación, conforme a lo prevenido en el artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo , y desestimando el recurso formulado por la representación procesal de URBACON LEVANTE SL, ambos contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 738/06, revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la demanda inicial de las actuaciones formulada por la representación procesal de URBACON LEVANTE SL, debemos absolver y absolvemos a Luis Pablo de las pretensiones contra el mismo contenidas en dicho escrito rector, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.