Sentencia Civil Nº 82/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 407/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N. 82/2009

Barcelona, a cinco de febrero de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 407/2008

Juicio Ordinario n.: 336/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de los de Mataró

Objeto del juicio: acción de subrogación del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro -LCS - por los daños ocasionados por una

mala praxis (una falta de protección de obras que ocasionó daños por agua)

Motivo del recurso: errónea apreciación de la prueba

Apelante: Luis Antonio

Abogado: J. Martí Fábregas

Procuradora: Mª. F. Bordell Sarró

Personas contra las que se apela: Segur Caixa, S.A. y Gustavo

Abogados: P. García Olba y J. Julià Manresa, respectivamente

Procuradores: E. Grasa Graell y B. de Miquel Balmes, por su orden

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 12 de marzo de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene solidariamente a los demandados Gustavo y Luis Antonio a satisfacerle 9.673'22 euros, más los intereses, gastos y costas que se ocasionen con el pleito. Relata que el constructor y el arquitecto demandados no adoptaron las necesarias medidas de protección para asegurar que la retirada provisional del pavimento de una terraza no provocara la filtración de agua de lluvia al piso inferior. Ello provocó que el tercero ocupante de ese piso sufriera daños y los reclamara de la asegurada de la actora (dueña de la obra, promotora, con base en error in eligendo de los profesionales), en cuyo nombre ahora se subroga.

El constructor Sr. Luis Antonio se opone y dice que, paralizada la obra por una acción interdictal, advirtieron a la actora de la necesidad de obras de conservación, que no les encargó. Añade que la asegurada se comprometió con la perjudicada a realizar obras de conservación, sin que tampoco contratara los servicios de los demandados. Concluye que la asegurada podría haber prestado caución en el interdicto y continuar la obra, lo que no hizo.

El arquitecto demandado también contesta, en términos similares. Imputa a la asegurada de la actora las causas de la suspensión de la obra y añade que el retraso también fue debido a la falta de financiación y de seguro decenal. De forma subsidiaria, pide que se modere su posible culpa con la de la promotora y asegurada.

La intervención provocada del aparejador ha sido, finalmente, rechazada por auto firme de 2 de octubre de 2007 .

La sentencia recurrida, de fecha 19 de febrero de 2008 , considera probado que los daños se produjeron por haber dejado desprotegida la obra, lo que es imputable no solo a la promotora, sino también a los profesionales, que no han probado que informaran a la propiedad de las medidas a adoptar. La juez explicita que el constructor no protegió suficientemente, ni el arquitecto indicó mayores precauciones y añade que no les exime la paralización de la obra por proceso interdictal. Considera probados los daños y, en suma, estima la demanda y condena solidariamente a los demandados Sres. Luis Antonio y Gustavo a pagar a la actora 9.673'22 euros, cantidad que se incrementará conforme al artículo 576 LEc , todo ello, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas. Por auto aclaratorio de 26 de febrero de 2008 rectifica y acuerda la expresa imposición de costas causadas en el procedimiento a los demandados.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El contratista recurrente argumenta que la prueba pericial del Sr. Juan Carlos demuestra que la responsabilidad del daño fue de la promotora Sra. Marí Jose , asegurada de la compañía demandante, por no haber continuado las obras mediante prestación de caución y aún después de llegar a un acuerdo con la perjudicada.

La aseguradora apelada se opone y defiende que se ha probado con las declaraciones de los demandados que las medidas que adoptaron (tapar con tres lonas y cubrir el tragaluz con uralitas) fue insuficiente y que el Sr. Luis Antonio no regresó a la obra a comprobar, pese a saber que había viento y lluvia. Añade que continuaron vinculados a la obra hasta Marí Jose de 2007 y que el acuerdo con la perjudicada se firmó para poder continuar la obra.

El arquitecto Sr. Gustavo no se ha opuesto.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 7 de mayo de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 22 de enero de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones lleva a considerar adecuada la resolución de instancia, en tanto la pericial Don. Juan Carlos no se erige en prueba suficiente para considerar probado que la responsabilidad del daño (a causa del agua que se filtró) fuera de la promotora, Doña. Marí Jose .

Es cierto que la obra, según dicho peritaje (f.274), aparece como abandonada, pero ello se certifica a fecha 30 de julio de 2007, y la afirmación del perito, en juicio, conforme la única causa del siniestro fue el abandono, no queda adverada por pruebas o análisis técnicos. Además, se incurre en exceso al juzgar que las decisiones sobre conservación corresponden a la promotora y no al arquitecto, porque esta valoración pertenece al campo jurídico, en el que no es claro el reparto cuando un particular no empresario contrata los servicios de un profesional.

Lo decisivo es que desde la suspensión de la obra, que se produjo el 17 de marzo de 2004 (diligencia judicial, f. 371 y 652) hasta el 3 de enero de 2005 (si no antes), momento en que se notifica el siniestro a la aseguradora (peritaje del Sra. Nuria , f. 51), ni el contratista ni el facultativo protegieron la obra suficientemente, ni velaron por su continuidad, ni indicaron a Doña. Marí Jose las medidas imprescindibles de conservación, ni instaron a su través del juzgado, conforme a las reglas de la buena construcción, que permitiera "cubrir aguas" (de la forma que fuese) para evitar el deterioro de lo construido, como permite el art. 441.2 LEC .

En este sentido, las expectativas procesales del promotor (las utilizara o no) para pedir la continuación de la obra no eximían a los demandados de la obligación de dar cumplido conocimiento de las medidas necesarias y de los riesgos que se debían evitar, conforme a las reglas de la lex artis.

La conciencia de esta responsabilidad resulta de las propias declaraciones del Sr. Gustavo (admite que ordenó la protección provisional y que "alguna vez" fue a ver la obra, para velar por la seguridad) y de las del Sr. Luis Antonio , que admite que acordó con los técnicos la protección con lonas y del tragaluz con uralitas, única actuación que llevó a cabo el constructor.

Tampoco demuestran los demandados que no tuvieran acceso material y real a la obra, acceso que se debe presumir, salvo prueba en contrario, por ser los responsables de la construcción. Aunque la obra estuviera legalmente suspendida, existía, al parecer, un candado y una cadena practicables (declaración Don. Juan Carlos ) que en ningún caso se colocaron en la diligencia judicial (cfr. f. 371 y 652).

Además, no se puede decir que era necesaria la caución judicial para asegurar la obra porque cuando se trata de operaciones absolutamente imprescindibles para la conservación de lo edificado, en cuyo caso el juez, si se le pide o lo aprecia de oficio, puede conceder de plano y con toda urgencia lo que considere justo. Así hay que interpretar el art. 441.2 LEC , a la vista del precedente art. 1665 LEC de 1881 y así parece reconocerse por la jurisprudencia (SSAP Ávila, 18/Dic/2002 - ROJ: SAP AV 403/2002- y Valencia, 20/Feb/2004 -ROJ: SAP V 706/2004 ).

Por otra parte, Doña. Marí Jose actuó con diligencia en el proceso, pues se allanó a la pretensión (sobre la afectación de elementos pro-indivisos por la obra) y se dictó sentencia nueve días después de la suspensión (f.655). Doña. Marí Jose también confirma que se sintió desasistida por los técnicos.

Por último, no puede tener efecto el acuerdo que firmaron las partes litigantes en el interdicto el 22 de diciembre de 2004 (f.385) para levantar la suspensión de la obra, en el que la promotora se comprometía a realizar obras de conservación de los bajos (lo que, temporalmente, se corresponde con el siniestro), porque persiste el juicio de reproche sobre la falta de previsibilidad de los daños, en tanto que ni uno ni otro demandado renunciaron a sus respectivos contratos con la promotora.

En definitiva, en tanto la paralización se prolongó varios meses, los demandados debieron proveer a asegurar la cubierta, habiéndose mostrado insuficiente la colocación de lonas y uralitas.

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso a la parte recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.