Sentencia Civil Nº 82/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 66/2009 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00082/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 66/09

Asunto: VERBAL 650/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.82

En Pontevedra a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 650/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 66/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Pedro , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: Severiano , no personado en esta alzada, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 6 octubre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR E ESTIMO a demanda deducida pola Procuradora Sra. OTERO ABELLA, quien actúa en nome e representación de DON Severiano contra DON Pedro e na súa virtude acórdase o desafiuzamento por precario do demandado DON Pedro en relación á vivenda sita no lugar de Abelenda -Leiro- Ribadumia, debendo deixar libre e expedito o inmoble, a disposición do demandante, no prazxo dun mes a contar desde a notificación da presente, baixo apercibimiento de lanzamento en caso contrario, todo iso con expresa imposición de costas á parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pedro , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Desahucio en Precario nº 650/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que le condenó al desalojo de la vivienda peticionada por el actor, su hermano. Aduce a su favor la inadecuación de procedimiento porque la cuestión es compleja al habitar el inmueble por un préstamo al permitirle habitar la vivienda por la situación de alcoholismo e indigencia en que se hallaba debiéndose tener, además, al actor por confeso en las preguntas que le iba a formular en el juicio si hubiera acudido a él, en los términos del Art. 307 de la LEC . No existe posesión tolerada sino cesión derivada de la convivencia familiar.

D. Severiano se opone al recurso aduciendo que el cauce adecuado para obtener el desalojo es el de desahucio en precario y que no existe título alguno por el que pueda disfrutar el inmueble adquirido por él. No existe ninguna situación compleja ni entramado patrimonial ni familiar ni nada que se le parezca, abusando el demandado de su situación a lo largo de estos años.

SEGUNDO.- Para la viabilidad de la acción de desahucio por precario, que es la formulada en este procedimiento, se exige la concurrencia ineludible de dos presupuestos, como son, por un lado, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, de otro lado, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de manera que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas y, consiguientemente, se convertirían en poseedores con justo título.

Se invocó por la parte demandada que existiendo un título de comodato la cuestión litigiosa se debería debatir en el juicio declarativo ordinario distinto al elegido, ya que en éste, como reiteradamente ha venido poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial, no podían discutirse ni resolverse cuestiones complejas. El juicio de desahucio sólo puede ser utilizado cuando entre las partes no existan más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio que convierte a éste en inadecuado e improcedente para dilucidar contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trate.

En efecto han existido resoluciones en tal sentido --SSTS de 17 de marzo de 1968, 9 de diciembre de 1972, 12 de marzo de 1985, 14 de abril de 1992 y 10 de mayo de 1993 --, aun cuando ciertamente la misma Jurisprudencia prevenía sobre una aplicación desmedida por el demandado de la excepción de relación compleja, pues, como se señala en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1969 y de 23 de junio de 1970 , también el TC en sentencia 163/1996 de 28 de octubre , la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requiere la concurrencia real y efectiva de la misma en el caso concreto de que se trate, sin que sea recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasa de ser mero argumento defensivo, afirmándose que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no es la que cree el propio interesado sino la que surge de la naturaleza del contrato -"natural y lógicamente del propio contrato en relación con la cuestión debatida"- del que dimana el desahucio.

Ahora bien, esta doctrina reiteradamente sostenida por la Jurisprudencia, debe entenderse superada a partir de la promulgación de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en la que el procedimiento de desahucio por precario se concibe ya como un proceso declarativo, regulándose su tramitación como juicio verbal a tenor de lo dispuesto punto 2º de su artículo 250 , ya no como juicio especial y sumario, de limitada cognición, terminando ahora por Sentencia que ha de producir efectos de cosa juzgada a tenor de lo establecido "sensu contrario" en el artículo 447, 2 y 3, siguiente en relación con el párrafo último del punto XII de la Exposición de Motivos de la Ley , que ha de permitir la decisión en su seno de cualquier cuestión que se plantee, compleja o no compleja, siempre que esté ligada y se derive de la acción ejercitada en la demanda y el título concreto que se invoque, prohibiendo cualquier cambio posterior, que ha de regir todo el desarrollo del proceso por cuyas razones procederá desestimar el motivo alegado de inadecuación de procedimiento.

TERCERO.- Cuestión distinta es que el apelante aduzca que sí hay un título, y por tanto, un derecho del mismo a utilizar la vivienda, que haría perecer la acción de desahucio en precario, en particular que su hermano, el actor, consintió que ocupara la misma porque tenía graves problemas de alcoholismo y vivía en la indigencia. Situación esta que persiste en la actualidad. En suma, aduce la existencia de un comodato o préstamo de uso habida cuenta del vínculo familiar que le unía con su padre y con el consentimiento del resto de la familia.

Centrado así el debate, el Juzgado a quo estima íntegramente demanda por entender, primero, que de la prueba practicada no se desprende que la cesión gratuita de la vivienda del actor efectuada en su día por los padres de ambos litigantes, con los que pasó a convivir configure una relación contractual de comodato, al faltar tanto la voluntad de las partes manifestada en tal sentido, como el requisito, exigido en el art. 1740 CC , de que la entrega del bien se realice por plazo determinado, y, segundo, que fallecidos éstos, el actual titular no ha sino consentido o tolerado un tiempo esta situación para la que no existe ninguna circunstancia que la justifique.

No desconoce esta Sala lo controvertido de la cuestión planteada, sobre todo en los últimos años pero que ha venido a resolverse, quizá volviendo a traer a su cauce la institución.

En efecto, tradicionalmente, la cuestión que nos ocupa se había venido entroncando con la figura del precario. Así, la STS. 30 noviembre 1964 declaró que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de su vivienda no constituye un derecho real de habitación capaz de enervar el título dominical ostentado por el cedente, configurándose por el contrario como un verdadero precario, cuyo cese se produce tan pronto quiera poner fin el cedente o cesionario, a no ser que otra cosa se infiera en la prueba.

Sin embargo, la STS. 23 mayo 1989 introduce un punto de inflexión al configurar el precario como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato con duración al arbitrio del comodante, o, lo que es lo mismo, como un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni derivarse de los criterios establecidos en el art. 1750 del C.C ., queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido.

Si el precario no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el citado art. 1750 C.C . faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que no se hubiere pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa pactada y éste no resultare tampoco determinado por la costumbre de la tierra.

En este sentido, la STS. 2 diciembre 1992 declara: "Cuestión aparte es la referente al cese en el disfrute de la vivienda, su desalojo y reintegro posesorio inmediato o directo a los actores porque ello habrá de ser consecuente en primer lugar a la intención de la cesión de los propietarios-actores a los demandados (art. 1.281.2.º del Código Civil ) con referencia al documento del folio 63 -1 de agosto de 1984-, anudada la cuestión que se perfila en el mismo, a lo que la propia demanda en el hecho cuarto nos expone en orden al motivo o causa de la cesión cual es el de servir de vivienda, es decir para habitarla los esposos con sus hijas -nietas de los actores-, como ya lo fue con anterioridad al piso objeto de la litis... y que por mutuas conveniencias, entre padres e hijos, fruto de un sentimiento natural y no desmentido, se sustituyó uno por otro, pero siempre en aras de prestar una ayuda económica al hijo en su matrimonio y a las nietas; ello viene a desvirtuar la calificación de la Sala a quo en cuanto que niega la determinación del uso de la vivienda; en efecto está fijado tal uso por la proyección unilateral que al comodato se te inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia al comodato del precario (arts. 1.749 y 1.750 del Código Civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar que no se ha negado en la demanda como tampoco se ha justificado ni alegado siquiera en la misma la "necesidad urgente" de los dueños para recuperar el piso, por lo que coincidiendo la no desmentida necesidad de habitar el piso los demandados y sus hijas y la no alegada necesidad urgente de ocuparla por los propietarios, es cierto que por la aplicación de dichos preceptos en consonancia con lo abstractamente dispuesto en los arts. 1.740 y 1.741 del mismo Cuerpo legal, ha de estimarse el motivo con casación del pronunciamiento a que se refiere la sentencia recurrida; más aún, si se advierte que esa necesidad de habitar los dos pisos -sucesivamente-, lo fue como necesaria o conveniente ayuda económica, cuya inexistencia actual no se ha demostrado en la litis". No obstante, la STS. 31 de diciembre de 1994 vuelve a la línea tradicional.

Hoy día la STS de 30 de octubre de 2008 y 13 de noviembre de 2008 , aclaran definitivamente la cuestión al señalar que: "El recurso de casación que se examina suscita el problema, por lo demás bastante frecuente, y sobre el que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al resolver otros recursos de casación análogos, consistente en la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges.

Tal y como se indicaba en las sentencias que resolvieron aquellos anteriores recursos, la controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver esta cuestión se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2008 (recurso de casación número 1745/2003 ), en la que se fija la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia:

a) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.-

b) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.-

c) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.-

d) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda."

l hilo de lo anterior es cierto que habíamos establecido en nuestra Sentencia de 30 de mayo de 2003 en un caso similar porque también se adujo la realización de obras por parte del presunto precarista: "Pues bien, el hecho de que el propietario padre del ocupante del piso, permita, que tras haber cedido el uso del piso a su hijo, que durante dieciocho años lo vino ocupando con su familia, se acometan con su consentimiento, obras de tal envergadura, no simples mejoras, sino una verdadera transformación del piso, el hecho, en suma, de que dé lugar a que el hijo se decida a acometer tamaña inversión, constituye una fortísima presunción de que el uso de la vivienda no obedece a una frágil o provisional cesión posesoria, solo basada en la pura y mera tolerancia o indulgencia paterna; es razonable entender que quien resuelve reformar absolutamente el piso, soportando gastos que van más allá del mero ornato o arreglo, y ello se hace a vista ciencia y paciencia de quien ha cedido el uso (con destino a vivienda del hijo y de su familia), es porque se ve respaldado por una decisión del cedente que va más allá de la mera condescendencia. Es desde esta perspectiva como cobra sentido lo manifestado por el demandado al declarar que su padre le cedió el piso a cambio de hacer obras.

En suma, pues, de lo razonado hasta aquí, puede advertirse que la realidad del precario resulta ciertamente comprometida desde varias perspectivas, de manera que el examen de los elementos probatorios permite atisbar bajo la situación posesoria relaciones entre padre e hijo cuyo análisis requiere otro marco procesal diverso, antes de admitir una recuperación posesoria basada en una primera apariencia externa de precario en cuanto que hay una ocupación sin abono de canon o merced."

Es obvio que tal ejecución de obras no se ha probado en autos de ninguna manera, por otra parte poco compatible esta afirmación con la de que se halla el apelante en una situación de indigencia. No comprende tampoco esta Sala cómo es que el apelante alude al Art. 307 de la LEC sobre ficta confessio si es que el actor no acudió al juicio y si es que el Letrado apelante se está refiriendo al Art. 304 por incomparecencia, tampoco será aplicable a esta situación toda vez que para que el Tribunal pueda apreciarla ha de pedirse expresamente la citación al interrogatorio en el plazo de tres días desde la citación a juicio en calidad de parte según hemos establecido en numerosas resoluciones de esta Sala.

En el concreto supuesto que nos ocupa, el titular de la vivienda cedió el uso a su hijo que pasó a convivir con él hasta su fallecimiento, tras el cual resultó adquirente del inmueble por compra su otro hijo D. Severiano , hoy demandante, en virtud de escritura de 12 de abril de 1999, que acompaña a la demanda. Desde entonces el demandado, haciendo uso del beneficio de justicia gratuita, ha venido impugnando la compra en distintas instancias, perdiendo en todas ellas hasta llegar a la actual y recalcitrante situación, incluso contumaz, para evitar el desalojo del inmueble que habita por un inexistente título pues ni su interés está necesitado de superior protección, ni puede decirse que su hermano haya asumido la posición de "garante", permítasenos la expresión, respecto de su indigencia y alcoholismo a lo que se ve por el tiempo transcurrido, pertinaz y sin evolución favorable.

No hay ni un solo elemento en autos que lleve a considerar a la Sala, a concluir que la cesión no se realizó con vocación de permanencia, antes al contrario, las mismas partes litigantes a través de los sucesivos pleitos que han tenido entre ellos no viene sino a revelar la inexistencia de título, convención o acuerdo alguno para que D. Pedro permaneciese en el inmueble.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Pedro , representado por el Procurador D. Miguel A. Palacios Palacios contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Desahucio en Precario nº 650/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.