Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 33/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 33/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 269/2009.-

S E N T E N C I A Nº 82/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a diez de Marzo de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 33/10 los autos de juicio verbal nº 269/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº de la ciudad de en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Lorena que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña María Paz Ruiz de la Cuesta Alberola y defendido/a por el Letrado/da Don/ña Yolanda Carbonell Sanz y siendo parte apelada la demandada GENERALITAT VALENCIANA, CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, DIRECCIÓN TERRITORIAL DE ALICANTE, representada y defendida por la Letrado Doña Mercedes Sánchez Navarro, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 2699 en fecha 21 de octubre de 2009 se dictó sentencia, y posteriores autos aclaratorios de 29 de octubre y 14 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ruiz de la Cuesta en representación de Doña Lorena contra Consellería de Bienestar Social, debo: 1.- Denegar la solicitud de dejar sin efecto la resolución administrativa de cese de acogimiento del menor Carlos José . 2.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 33/10 .

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Lorena se formuló demanda de oposición que se contrae y concreta frente a la Resolución administrativa de la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de fecha 9 de septiembre de 2008 por la que se acuerda el cese de la medida de acogimiento familiar del menor Carlos José, nacido en 28 de enero de 2004, en la persona de la anterior, que es su abuela paterna , por la medida de acogimiento residencial en el Centro de Menores Diocesano San José Obrero de la ciudad de Orihuela; a lo que añadiremos que habrá de tenerse en cuenta que el citado menor fue declarado en situación legal de desamparo en expediente Administrativo NUM000 en fecha 30 de abril de 2004.

SEGUNDO.- Como tiene manifestado esta Sala en Sentencias de 5 y 12 de mayo de 2003, 3 de mayo de 2004 , 4 de julio de 2005, 21 de febrero de 2007, 22 de septiembre de 2008, y 8 de enero y 15 de septiembre de 2009, entre otras, si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio , desde luego, de las importantes potestades "tuitivas" que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la administración estarán sometidos al derecho Administrativo , pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar , con frecuentes remisiones a su articulado , sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

Siguen diciendo esas Sentencias que el concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley (artículo 172 del Código Civil) lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela "ex lege" y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una Resolución administrativa, recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto Administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o , de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento Administrativo.

La Resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria (artículo 172 del Código Civil ), lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades , puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la Resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil , sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus Derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

Concluyen las indicadas resoluciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación , y así, dispone el artículo 780 (Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre. BOE nº 312 de 29 de diciembre de 2007 ): 1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la Resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores. 2. Quien pretenda oponerse a una Resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la Resolución a que se opone. 3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. 4. Recibido el testimonio del expediente Administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753 .

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto , que puede resumir en cierta forma toda la doctrina acerca del procedimiento de que tratamos, se ha dejado consignado para manifestar que desde el dictado legal del artículo 780 nos encontramos con dos tipos de resoluciones: unas que se refieren propiamente a la declaración de desamparo del menor , y otras que afectan a otras materias, como podría ser el establecimiento de un régimen de visitas, su denegación, o como la que ahora nos ocupa, del cese del acogimiento familiar del menor con la familia extensa para pasar a un acogimiento residencial; y que afectan también a la propia legitimación activa para formular la oposición, ya que en cuanto a la primera clase de resoluciones estarían legitimados los padres del menor o aquellas personas que pudieran ostentar algún cargo tutelar sobre el mismo, y para las segundas lo estarían no solamente los citados, sino aquellas otras personas sobre las cuales se hubiera restringido o anulado una disposición anterior.

Por ello debemos concluir que la demandante , ahora recurrente, a pesar de que la declaración de desamparo del menor Carlos José no ha sido atacada y que la Consellería de Bienestar Social tiene la tutela legal del mismo desde aquella declaración , tiene legitimación para oponerse a la Resolución por la que se acuerda el cese de su acogimiento familiar y pasar a otro residencial. Y con ello comenzaremos dando repuesta a lo manifEstado por el Ministerio Fiscal en su informe de 10 de diciembre de 2009, en traslado del recurso de apelación, ya que no se puede interesar ni modificarse la Sentencia de instancia en cuanto se acuerde una ampliación del régimen de visitas para la abuela puesto que esta materia no es tratada en este procedimiento ni la resolución impugnada a ello se refiere.

Solamente debemos dar respuesta a si la Resolución por la que se acuerda el cese del acogimiento familiar es ajustada, o dicho de otra forma , si la misma es beneficiosa para el menor, teniendo en cuenta que es precisamente el beneficio del mismo al que se ha de prestar la atención necesaria , más que a los intereses de la demandante.

Basta prestar audiencia a los casi 50 minutos del interrogatorio de la testigo perito Doña Clemencia , psicóloga social del Centro de Menores donde se encuentra acogido el menor Carlos José, actualmente con 6 años de edad, para darnos cuenta que es precisamente desde su ingreso, o desde su pase a régimen de internado, cuando toda su vida personal y educativa ha ido evolucionando favorablemente, debiendo destacarse, siendo imposible delimitar toda su declaración, salvo que se transcribiera íntegramente el soporte magnético, que el menor tiene una edad de comportamiento casi de 3 años y que antes del mismo era el que pautaba la conducta a seguir casa de la abuela , que no recibía tratamiento alguno y es desde su ingreso cuando le es suministrado para su trastorno de hiperactividad, y cuando está medicado su comportamiento es de trabajo y de prestar atención en sus estudios; comenzando a tener una autonomía personal en sus necesidades básicas como es el control de esfínteres. Que es conveniente para el mismo seguir en dicho internado ya que es precisamente en esta edad temprana cuando se puede trabajar en el retraso de lenguaje que padece.

Otras circunstancias, o semejantes, son las tenidas en cuenta en la Sentencia de instancia, la que, al estar ajustada a Derecho, procede su íntegra confirmación con la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/ra Don/ña María Paz Ruiz de la Cuesta Alberola en representación de Doña Lorena contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 21 de octubre de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.