Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 273/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00082/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2009

SENTENCIA Núm. 82/2.010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. ALFONSO SUAREZ ACEVEDO

En GIJON, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal núm. 657/08, Rollo número 273/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Gijón; entre partes, como apelante, DOÑA Brigida representada por el Procurador D. ABEL CELEMIN LARROQUE bajo la dirección letrada de D. MANUEL JUNQUERA DEL BUSTO; como apelados, D. Jacobo , en representación de su madre DOÑA Melisa , representado por el Procurador D. MATEO MOLINER GONZALEZ bajo la dirección letrada de D. BEGOÑA BARCENA SANCHEZ, y DOÑA Beatriz , DON Vidal Y DON Aquilino , no comparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de enero de 2.009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La estimación de la demanda formulada por Dº Mateo Moliner González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Melisa , contra Dª Beatriz , Dº Vidal , Dº Aquilino y Dª Brigida , declarando la existencia del derecho de servidumbre a favor de la finca registral Nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Gijón, propiedad de Dª Melisa , en cuanto predio dominante, sobre la finca registral NUM001 , propiedad de Dª Melisa , Dª Beatriz , Dº Vidal , Dº Aquilino y Dª Brigida , como predio sirviente, la cual habrá de discurrir con la extensión y condiciones determinadas en la escritura pública de 24 de Noviembre de 1.969, por el lindero oeste del predio sirviente, colindante con la finca designada como "parcela NUM002 " en los planos catastrales hasta su acceso al denominado "Camino de los Carbones"; condenando a los demandados, Dª Beatriz , Dº Vidal , Dº Aquilino y Dª Brigida , a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de realizar actos que pudiera impedir o perturbar el legítimo ejercicio del derecho de servidumbre y suprimiendo los obstáculos que impidan o dificulten dicho ejercicio; procediéndose, en concreto, a la retirada y supresión de la zona de huerta y seto vegetal ínsito en el predio sirviente, en la medida adecuada para dicho ejercicio.

Asimismo, condeno a Dª Brigida al pago de las costas de este procedimiento. Respecto de las atinentes a Dª Beatriz , Dº Vidal y Dº Aquilino , cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes."

Y con fecha 29 de enero de 2.009 se dictó auto de rectificación cuya parte dispositiva dice: "SE RECTIFICA la sentencia de fecha 23 de enero de 2009 , en el sentido de que donde dice "La referida resolución contiene el siguiente error:"declarando la existencia del derecho de servidumbre a favor de la finca registral Nº NUM000 , inscrita en el registro de la Propiedad nº 3 de Gijón, propiedad de Dª Melisa , en cuanto predio dominante, sobre la finca registral NUM001 , propiedad de Dª Melisa , Dª Beatriz , Dº Vidal , Dº Aquilino y Dª Brigida , como predio sirviente, la cual habrá de discurrir con la extensión y condiciones determinadas en la escritura pública de 24 de Noviembre de 1.969, por el lindero oeste del predio sirviente, colindante con la finca designada como "parcela NUM002 " en los planos catastrales hasta su acceso al denominado "Camino de los Carbones", debe decir "declarando la existencia del derecho de servidumbre a favor de la finca registral Nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Gijón, propiedad de Dª Melisa , en cuanto predio dominante, sobre la finca registral NUM001 , propiedad de Dª Melisa , Dª Beatriz , Dº Vidal , Dº Aquilino y Dª Brigida , como predio sirviente, la cual habrá de discurrir con la extensión y condiciones determinadas en la escritura pública de 24 de Noviembre de 1.969, por el lindero oeste del predio sirviente, colindante con la finca designada como "parcela NUM002 " en los planos catastrales hasta su acceso al denominado "Camino de los Carbones"."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Brigida se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de febrero de 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SUAREZ ACEVEDO

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estima la demanda interpuesta por Doña Melisa , en el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre, contra Doña Beatriz , D. Vidal , D. Aquilino y Doña Brigida , declarando la existencia del derecho de servidumbre a favor de la finca registral nº NUM000 (propiedad de la actora), en cuanto predio dominante, sobre la finca registral nº NUM001 (propiedad de los demandados) como predio sirviente, debiendo discurrir la misma conforme establece la escritura pública de 24 de noviembre de 1969.

Frente a dicha resolución, se alza únicamente la demandada Doña Brigida , solicitando a esta Sala se dicte Sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria del contenido del Suplica de su contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Procede confirmar la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos, que no han podido ser desvirtuados por las alegaciones formuladas por el recurrente en su recurso de apelación.

Cuestión que ha de resolverse con carácter previo es la relativa a la extinción de la servidumbre por el no uso de la misma durante veinte años. Constituye dicha alegación una cuestión nueva que bien pudo alegarse en la instancia por la demandada y no plantearse sorpresiva e inopinadamente en esta alzada. Efectivamente, no consta referencia alguna, en la contestación a la demanda planteada por la apelante Doña Brigida , a la extinción de la servidumbre cuya declaración pretendía la demandante Doña Melisa , en el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre. Es más, en el acto del juicio, tras ratificarse el actor en la pretensión originariamente deducida en la demanda, se procedió a contestar a la misma, reconociendo la demandada-apelante la existencia de la servidumbre, si bien estimaba que habría de establecerse de modo directo en dirección a la carretera, al no tener el camino carácter público, sino de mero servidero de fincas; por ello, suplicaba la estimación parcial de la demanda, a fin de que se declarara la constitución de la servidumbre por el lugar por ella indicado. De lo expuesto, se deduce claramente que la demandada-apelante no negó, con anterioridad a la presente apelación, la extinción de la servidumbre cuya declaración se postulaba por el no uso de la misma durante veinte años. Es en esta segunda instancia cuando, extemporáneamente, pretende mutar los términos en que se hallaba planteado el debate, pretensión del todo punto inadmisible que no puede ser acogida por este Tribunal, decayendo, en consecuencia, el presente motivo impugnatorio.

Establecido lo que antecede, resta por examinar el acierto del juez "a quo" en la valoración de la prueba practicada para declarar constituida la servidumbre en los términos expresados en el Fallo de la resolución impugnada. Insiste la apelante en los argumentos esgrimidos en la instancia, si bien estos no pueden desvirtuar, en modo alguno, las previsiones contenidas en la escritura pública de fecha 24 de noviembre de 1969 en la que, tras procederse a la segregación y enajenación de la finca matriz, se establecía, como pacto esencial de la donación, el gravamen de la finca matriz con una servidumbre de paso, que discurriría desde la finca objeto de la donación hasta el "Camino de los Carbones". Varias son las argumentaciones sostenidas por la apelante para tratar de desvirtuar tan claras prescripciones notariales: el hecho de que la servidumbre transcurría, a través de la finca matriz, no hasta el citado camino, sino hasta la carretera Gijón-Candás; el carácter privado del citado camino; y las dificultades de carácter urbanístico, circulatorio o topográfico que entrañaría el trazado establecido por la escritura, que vulneraría, así mismo, las prescripciones contenidas en el Código Civil en materia de servidumbres. En cuanto al primer argumento, cabe señalar que no deja de ser una mera alegación sin respaldo probatorio sólido, contradicha de adverso en todo momento, y que en nada empece, no sólo la literalidad y sentido de la escritura pública, sino también las descripciones registrales de las diferentes fincas segregadas, concordantes con aquélla. La naturaleza del "Camino de los Carbones" tampoco ofrece duda alguna a esta Sala, por cuanto se halla incluido en la red local de caminos públicos de Carreño, estando identificado con el epígrafe C-283 del Inventario Municipal de Vías Rústicas del Ayuntamiento de Carreño, debiendo hacerse notar, por otro lado, que las descripciones registrales de las fincas segregadas y el documento notarial distinguen, en todo momento, "carretera" y "camino", por lo que cualquier intento de ocasionar confusión entre ambos no ha de prosperar en modo alguno. Por último, las alegaciones relativas a la dificultad de obtener la licencia de obras para realizar el camino, la adversa orografía del terreno, la comodidad de la solución alternativa propuesta, la estrechez del vial o las hipotéticas complicaciones circulatorias, simplemente no constituyen hechos de relevancia jurídica para la resolución del conflicto planteado.

TERCERO.- En consideración a lo manifestado, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada. Se mantienen los pronunciamientos relativos a las costas de instancia, imponiendo las de esta alzada a la parte apelante, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1, 395.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Brigida contra la Sentencia de fecha 23 de Enero de 2009, dictada en los autos de Juicio Verbal 657/08 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.