Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 904/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 904/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 73/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA exclusivo de violència sobre la dona.

S E N T E N C I A Nº 82/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a doece de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 73/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 3, exclusivo de violencia sobre la dona, de Terrassa, a instancia de Esther , contra Juan Manuel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Esther contra Juan Manuel , DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquella declaración: PRIMERA.- Los hijos del matrimonio, Atika y Youness, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre a quien también se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal. SEGUNDA.- El régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos será un régimen progresivo comenzando con fines de semana alternos, sábados y domingos de 10 a 20 horas sin pernocta durante un año desde esta resolución, y a partir de esa fecha con pernocta y mitad de las vacaciones escolares de Verano y Navidad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. La entrega y recogida se hará en el Punt de Trobada de Terrassa, líbrese oficio en tal sentido. TERCERA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los dos hijos a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de 250 euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2010 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de la misma. No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2009, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa , exclusivo de violencia sobre la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 507/2008 seguido a instancia de Doña Esther contra Don Juan Manuel , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la demandante en solicitud de que se "revoque la sentencia de instancia dictando otra que modifique los siguientes extremos de la Sentencia apelada, con expresa condena en costas a la parte apelante (sic): . Aumentar la pensión de los menores de 125.- eur (sic) mensuales a 150.- eur (sic) mensuales para cada uno de ellos y todo ello (sic) conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya" , al que se opone el Ministerio Fiscal, sin que conste oposición del demandado.

SEGUNDO.- Muestra, pues, la apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos Youness, nacido en fecha 3 de marzo de 1998, y Atika, nacida en fecha 18 de diciembre de 1995, y postula que en lugar de la cantidad 250 euros mensuales (125 euros para cada uno de ellos) establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 300 euros (150 euros para cada hijo) al mes.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos los referenciados hijos, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos, de lo que consta en las actuaciones, se observa que el padre tiene unos ingresos netos de entre 836,69 y 895,22 euros, según nóminas, habiendo manifestado en el acto de la vista celebrada en primera instancia que no trabaja, que la madre carece de ingresos, que no constan los gastos de los hijos con lo que, atendidos los propios de su edad, parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la postulada por la recurrente y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos plantea la cuantificación de la pensión alimenticia, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Esther contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2009, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa , exclusivo de violencia sobre la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 507/2008 seguido a instancia de Doña Esther contra Don Juan Manuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.