Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 672/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00082/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 672 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a veintisiete de enero de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 163 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 672 /2009 , en los que aparece como partes apelantes DON Jesús Ángel Y DON Arcadio representado por el procurador DON MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ, Y DON Donato representado por el procurador DOÑA GRACIA ESTEBAN GUADALIX, formulando ambas partes oposición a los recursos interpuestos de contrario, y sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey, en fecha 24 de abril de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por El procurador Sr. López Rincón en nombre y representación de Jesús Ángel y Arcadio contra Donato , parte demandada, debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la parcela NUM000 polígono NUM001 de Morata de Tajuña propiedad del demandado sobre las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , 115, NUM008 del mismo polígono, a través del camino particular que llega a la carretera de Valdelaguna condenando el demandado a estar y pasar por dicha declaración y a no transitar por dicho camino".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes DON Jesús Ángel , DON Arcadio , y DON Donato , formulando ambas parte oposición a los recursos interpuestos de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta el razonamiento primero de la resolución apelada, rechazando el identificado con el número segundo que deberá modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO. Don Jesús Ángel y don Arcadio , en su propio nombre y derecho, y en beneficio de sus respectivas sociedades de gananciales y de la comunidad de propietarios de presentaron demanda contra don Donato ejercitando acción negatoria de servidumbre.

En la misma indicaron que las fincas rústicas propiedad de los actores, parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM001 de la Vega de Morata de Tajuña, junto con existentes en las parcelas NUM005 , NUM006 y NUM007 , que son propiedad de los herederos de don Patricio , la 115, que es propiedad de la Parroquia de la Nuestra Señora de la Concepción de Morata de Tajuña y la NUM008 , propiedad de doña Noelia y doña Virginia , todas ellas en el mismo Polígono, tienen establecido de común acuerdo entre los propietarios y desde tiempos inmemoriales, la constitución de un camino particular, de acceso desde la carretera de Valdelaguna, a las respectivas fincas y para uso privativo de las mismas, cuya servidumbre se fue constituyendo, en virtud de sucesivas concesiones entre sus titulares, convirtiéndose lo que en principio fue un paso de herradura, en camino de carros de dos metros de anchura. Que dicho paso por su condición de privado y de uso particular ha venido siendo utilizado únicamente por las personas relacionadas con dichas fincas rústicas.

EL demandado, propietario de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , finca rústica al sitio de Zarcejo o Baños que tiene una superficie de 17 áreas y 42 centiáreas, a pesar de tener acceso a camino público por la parte norte de su finca, vía que siempre se ha venido usando por el mismo y las personas de la que trae causa, desde principios de 2007 viene utilizando, sin consentimiento de los propietarios, el camino privado para acceder a su parcela, para lo cual ha construido una especie de puente sobre el canal o caz de riego denominado La Mina y ha abierto un puerta de unos cuatro metros de ancho en el vallado de su propiedad.

Ante tal actitud, se recabó información de la Comunidad de Regantes de Morata de Tajuña, de la Asociación de Agricultores y del propio Ayuntamiento de dicha localidad para acreditar el carácter privativo del camino, requiriendo al demandado, con tales documentos, para que cesara en su utilización, lo que no hecho, habiendo procedido a romper la cadena y el candado que había en la entrada del camino, a arrancar una alambrada con sus postes que se puso en la propiedad de uno de los comuneros para impedir el acceso al camino desde su finca, y a demoler un muro de hormigón de 2 metros cúbicos aproximadamente, que se colocó en sustitución de la alambrada.

En función de estos hechos, los actores solicitaron que se dictara sentencia en la que se declarase la inexistencia de servidumbre de paso alguno a favor de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Morata de Tajuña, propiedad del demandado sobre las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , 115 y NUM008 del mismo Polígono y a través del camino particular por el que se accede desde la carretera de Valdelaguna a las referidas parcelas, se obligue al demandado a estar y pasar por dicha declaración y se le condene a que elimine la puerta de unos dos metros de ancho, abierta en el vallado de su propiedad al indicado camino privado

SEGUNDO. El demandado, tras oponer la excepción de falta de legitimación activa, se opuso a la demanda indicando que el citado camino no solamente se ha utilizado por los propietarios de las parcelas indicadas en la demanda, sino por otras personas, siendo la prepotencia del propietario de la parcela NUM004 lo que le ha llevado a colocar, indebidamente, una cadena y unos obstáculos para impedir el acceso al camino, y que, como su finca se encuentra enclavado entre distintas propiedades y sin salida a un camino público, tiene derecho a acceder por el camino más corta que existiese a una vía pública, y ese, tras construirse el pequeño puente sobre el caz de La mina, es el camino objeto del litigio que le permite salir a la carretera de Valdelaguna, estando dispuesto a contribuir, proporcionalmente, a los gastos que sean necesarios para su mantenimiento.

TERCERO. La sentencia de instancia, tras recordar que la excepción de litisconsorcio y de falta de legitimación activa ya había sido resuelta en la audiencia previa, considerando legitimado a cualquier comunero para ejercitar cualquier acción en beneficio de la Comunidad, analizó los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, es decir que se demuestre por la parte actora la propiedad de la finca sobre la que se pretende ejercitar la servidumbre, lo que consideró acreditado con la documental practicada, ya que si analizamos los linderos de una de las finca de los actores, precisamente aquella por la que se accede el demandado al camino, veremos que al Norte lo hace con el caz de la Mina, por lo que debe considerarse que el camino, que discurre al sur de dicho caz, se encuentra dentro de su propiedad, y el Ayuntamiento de Morata de Tajuña ha certificado que el camino existente en aquel lugar no consta inventariado como camino público de titularidad municipal en el Libro Inventario de Bienes y Derechos de esta Corporación, en segundo lugar que se demuestre la perturbación del demandado hecho que ha quedado demostrado con la declaración del propio demandado que ha reconocido que, sin autorización de los propietarios de las parcelas por las que discurre el camino, ha viene utilizando el mismo para el acceso a su finca y que el mismo carezca de cualquier derecho que le permita utilizar el paso, lo que también debe considerarse demostrado, pues, siendo la servidumbre de paso discontinua, no cabe adquirirla pro usucapión, sino solamente en virtud de un título del que carece el demandado

No obstante, no condenó a retirar la puerta abierta en el vallado de su propiedad hacía el camino litigioso, ya que como, por las características de la servidumbre de paso, la misma solamente puede adquirirse en virtud de un título, por una escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia judicial, la existencia de un signo aparente no perjudica a los actores dado que nunca podría alegarse la prescripción adquisitiva contra ellos, ni contra terceros sucesores en la titularidad de los predios, signo aparente que, por otro lado, no es inequívoco, en cuanto la puerta también comunica al caz de la Mina y al puente construido sobre el mismo, del que no se ha solicitado su retirada, y debemos recordar que el demandado debe tener acceso a ese lugar desde su finca que está totalmente vallada, pues está legítimamente autorizado por la Comunidad de Regantes para la instalación de unos tubos en el referido canal, que lógicamente debe mantener, y para tomar agua para el riego.

CUARTO. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, impugnando el demandado la misma, al oponerse al recurso de apelación presentado de contrario.

Los actores, solicitaron que se revocara el pronunciamiento referente a la puerta abierta hacía el camino con estos razonamientos:

A) Incongruencia de la sentencia por contradicción del fallo con infracción del artículo 218 de la LEC y artículos 348 y 532 del CC , ya que, declarada la inexistencia de la servidumbre, la consecuencia obligada es la eliminación de los signos externos de dicha servidumbre, en este caso una puerta de varios metros de anchura, pues en otro caso tal declaración carece de eficacia alguna, por lo que la eliminación del signo externo es la consecuencia obligada de la dicha declaración de inexistencia de servidumbre.

B) Errónea interpretación de la prueba al considerar de que la finca del demandado se encuentra enclavada sin acceso a un camino público, en cuanto el mismo ha reconocido durante el juicio que antes de la construcción del pequeño puente sobre el canal de la Mina, situado al sur de su finca, tomaba una salida por el norte, y que los tres testigos aportados por la actora, agricultores de la zona con conocimiento del terreno, han reconocido que existe un camino público que da servicio a la misma.

C) Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto del artículo 218 , en relación con los artículos 9.3, 24 y 120,3 de la Constitución y 11.3 de la LOPJ por error patente en la apreciación de la prueba .

D) Errónea apreciación de los hechos que ha llevado a una aplicación indebida del artículo 394 de la LEC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Por su parte la parte demandada se solicito que se declarara su derecho a tener salida de su finca por el camino objeto del litigio, al darse los requisitos necesarios para ello, al estar enclavada su finca entre propiedades ajenas y ser el camino que nos ocupa el trayecto más corto desde la finca del demandado a una vía pública.

QUINTO. Aunque la sentencia haya indicado, siguiendo los linderos que se contienen en el Registro de la Propiedad, que la finca del demandado se encuentra enclavada entre propiedades ajenas, tal pronunciamiento no es perjudicial para los actores, ya que, de tal afirmación, no se sacan ningún tipo de consecuencias en cuanto el demandado no había solicitado, debidamente mediante la reconvención, que se le reconociese el derecho de servidumbre legal y no se entra, por tanto, a conocer sobre si el mismo podría transitar por el camino privativo de los actores en función de tal previsión legal.

No obstante, aunque en función del título inscrito en el Registro de la Propiedad puede decirse que la finca del demandado esté enclavada entre fincas y accidentes naturales, en cuanto linda por el Norte y Sur con dos canales propiedad del Ayuntamiento de Morata de Tajuña, y por el este y oeste con propiedades particulares, y que del estudio del plano obrante al folio 42 de las actuaciones se desprende que el camino público muere en la parcela 103, que se encuentra antes de llegar a la propiedad del demandado, no podemos aceptar que tal hecho se pueda considerar debidamente acreditado, pues la prueba testifical nos lleva a una solución totalmente distinta, pues los tres testigos, don Rodrigo , don Jon y don Eleuterio , personas dedicado a la agricultura y que conocen perfectamente la zona donde se encuentra la propiedad del demandado, han afirmado que existe un camino público al norte de su parcela que le permite llegar al pueblo, y la realidad física del terreno nos lo confirma que existía una salida por ese lugar, pues antes de la existencia del puente para atravesar el caz de La Mina, que se levantó en el año 2006, y que se abriese una puerta al sur de la parcela, el demandado no podía salir por el camino objeto de este conflicto con vehículos y necesariamente debía ir por el camino del norte al que han aludido los testigos, por lo que no puede decirse que la finca estuviese aislada sin salida a un camino público, sin que en este momento nos debamos ocupar de determinar si el camino que existe al norte de la parcela es público o privado, ni de concretar, en este último caso, el título en virtud del cual podía transitar el demandado por el mismo.

SEXTO. El denominado error patente sobre la apreciación de la prueba y la incongruencia en la sentencia por contradicción en el fallo, nos llevan a revisar la decisión adoptada por el Juzgado sobre la puerta que, en el lindero sur, se ha abierto en el vallado de la finca. La sentencia de instancia, considera que no debe condenarse al demandado a retirar la misma, dado que, como no puede adquirirse este servidumbre de paso, al ser discontinúa, por usucapión (artículo 539 del CC ), los actores no se ven perjudicados por su presencia.

Tal como dice la sentencia de 24 de octubre de 2006, recogiendo la doctrina de las SSTS de 26 de junio de 1981, 8 de octubre de 1988, 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985, 27 de febrero de 1993, 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002, 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , "la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente", por lo que, en un futuro, pudiera invocarse que la puerta, como no puede tener otra finalidad que facilitar un acceso hacía el camino contencioso, es la expresión de la existencia de un título constitutivo de la servidumbre, siendo el signo ostensible, permanente y perfectamente exteriorizado de la misma.

En función de lo expuesto, teniendo en cuenta que la puerta que se ha construido, dadas sus dimensiones, no puede tener otra finalidad que el transitar con vehículos desde la propiedad del demandado al camino, pues con una puerta de un metro de ancho, que podría poner en sustitución de la que tiene colocada, tendría suficiente para acceder al caz o canal con la finalidad de ejecutar las labores de mantenimiento de la tubería y aprovechamiento de sus aguas en la medida que estuviera autorizado y con la finalidad de evitar nuevos conflictos y de evitar la perturbación de la que han sido objeto los actores, pues no podemos olvidar que el demandado forzó la cadena que existía al inicio del camino, levantó la alambrada colocada en el lugar desde donde ilegalmente accedía al camino y llegó a derribar un muro de hormigón, consideramos adecuado aceptar el recurso presentado, ya que entendemos que no solamente debemos eliminar los signos aparentes cuando puedan servir de base a la adquisición de la servidumbre por usucapión sino cuando posibiliten la perturbación indebida de la propiedad de los actores.

SEPTIMO. Sobre las costas procesales de esta segunda instancia debemos hacer un doble pronunciamiento, condenando a don Donato a correr con las devengadas con la impugnación de la sentencia, al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que deba hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia con ocasión del recurso de la parte actora, al haberse estimado el mismo( artículo 398. 2 de la LEC ). Asimismo el demandado debe ser condenado al pago de las costas de la primera instancia, en función del principio objetivo del vencimiento que rige con carácter general en nuestro sistema procesal (artículo 394 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por don Donato , que viene representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Gracia Esteban Guadalix, contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario nº 163/2008 y estimando el recurso interpuesto contra la misma resolución por don Jesús Ángel y don Arcadio , que, por su parte, viene representado por el procurador don Mariano de la Cuesta Hernández, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo la declaración sobre inexistencia del derecho de servidumbre de paso, condenamos a don Donato a que elimine, en las condiciones que hemos expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, la puerta abierta en el lindero sur de su finca hacía el camino propiedad de los actores, y al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Respecto a las costas de esta segunda instancia, no se hace pronunciamiento expreso sobre las devengadas con ocasión del recurso de apelación interpuesto por los actores, mientras que se condena a la parte demandada al pago de las causadas con su recurso.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.