Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 965/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00082/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009911 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 965 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 707 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Fidel

Procurador: MARIA JESUS RIVERO RATON

Contra: Aurelia

Procurador: DELICIAS SANTOS MONTERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 707/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Fidel , representado por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón.

De otra, como impugnante, Doña Aurelia , representada por la Procuradora Doña Delicias Santos Montero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Hernández Urizar en nombre y representación de D. Fidel , contra Doña Aurelia , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído por ambos cónyuges, con los efectos propios derivados de toda Sentencia de divorcio, incluida la disolución de la sociedad de gananciales, antes descritos, desestimando las medidas por aquél interesadas relativas al abono por la demandada de la mitad de los gastos generados por el alojamiento del demandante fuera del domicilio conyugal; y la adjudicación del uso del hogar conyugal alternativamente a ambos cónyuges por periodos de doce meses.

Igualmente, estimo parcialmente las medidas interesadas por vía reconvencional por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel moreno Dueñas en nombre y representación de Doña Aurelia , y en su consecuencia se acuerdan las medidas siguientes:

1) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Cerceda (Madrid) al hijo mayor de edad de los cónyuges Remigio , junto con la madre, con la que convive, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2) No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno, respecto de la vivienda vacacional sita en la localidad de Frades (A Coruña), por no ser objeto del presente procedimiento de divorcio.

3) Se fija como obligación del esposo la contribuir a los alimentos del hijo mayor de edad, en la cantidad de doscientos euros mensuales que se abonarán en doce mensualidades en la cuenta que a tal efecto designe al hijo dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidades que se actualizarán con fecha 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha obligación de abonar alimentos se mantendrá durante el plazo de dos años a contar desde la presente resolución.

4) Los gastos extraordinarios que pudieran haber lugar, con relación al hijo serán asumidos por ambos padres al cincuenta por ciento, incluidos los gastos del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a la condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las suyas, y la comunes si las hubiera, por mitad.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en el que obre inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndolas saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes hábiles.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos llevando el original al libro de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Fidel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Aurelia escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la esposa abone la mitad de los gastos de alojamiento del recurrente, como carga familiar hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Asimismo, interesa que el derecho de uso de la vivienda familiar se conceda con carácter alterno a ambos cónyuges, por años.

Interesa que no se reconozca al hijo la pensión de alimentos, puesto que es mayor de edad y no procede su reclamación en este proceso.

Solicita, por fin, que se excluya al mismo de la obligación de abonar la hipoteca y gastos extraordinarios.

La parte apelada, por vía de impugnación, interesa que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 300 ? mensuales, hasta la independencia económica del hijo y desde la interposición de la demanda. Asimismo, solicita que el uso de la vivienda sita en Frade (La Coruña) se otorgue por meses y con carácter alterno a ambos, y por meses alternos en años pares, alternando en los años impares con el resto de los meses.

En esta alzada, se subsanó el trámite omitido en la instancia, de contestación a la impugnación planteada de contrario, habiendo presentado escrito la parte apelante, de fecha 23 de octubre de 2009, unido al rollo, oponiéndose expresamente a las peticiones planteadas por la parte impugnante.

SEGUNDO: En modo alguno es posible acoger la pretensión planteada por la parte recurrente, en lo referente a la solicitud de abono de la mitad de los gastos de alojamiento del mismo, por cuanto que se trata de una obligación que debe afrontar de modo directo y personal aquél, una vez producida la ruptura personal, y declarada judicialmente la disolución del vínculo, pues por otra parte la convivencia del hijo mayor lo es con la madre, no siendo posible ya catalogar en el concepto de cargas familiares dicha reclamación, máxime cuando el recurrente tiene ingresos procedentes de su trabajo en su condición de taxista, autónomo.

Sin embargo, es de acoger la pretensión planteada por la parte apelante, en lo que se refiere al derecho de uso sobre la vivienda familiar, lo cual debe resolverse conforme al artículo 96 del Código Civil , puesto en relación dicho precepto con el artículo 93 y 142 del texto legal citado, en lo que se refiere al concepto alimenticio y los aspectos que abarca la pensión de alimentos, que incluye el alojamiento referida dicha problemática a los hijos mayores.

La cuestión suscitada afecta, según se dijo, a un hijo ya mayor de edad, al que se ha reconocido la pensión de alimentos con el límite temporal de dos años, de manera que es lo procedente, estimando parcialmente el recurso, equiparar dicha medida relativa a la pensión de alimentos, con el otorgamiento del derecho de uso de la vivienda, en la que se refiere al límite temporal, lo que justifica que tal derecho de uso, en favor del hijo y de la madre, se otorgue durante dos años, a contar desde la sentencia de instancia, estableciéndose, después, el uso alterno por años, comenzando la esposa.

TERCERO: Olvida la parte recurrente la doctrina y jurisprudencia al respecto de la viabilidad de la reclamación de la pensión de alimentos de hijos mayores en el procedimiento matrimonial, y ello de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 24 de abril de 2000 ), de la que se hizo eco de esta Sala (entre otras, sentencia de 23 de enero de 2001 ), indicándose que "el precepto analizado, artículo 93 del Código Civil , no establece norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, que se reconoce únicamente a los cónyuges, únicos que pueden promover esta clase de procesos, ejercitando las acciones principales así como las acciones complementarias y accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos convivan frente al otro en quien no se da esta situación de convivencia... "... se añade que "las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente dignos de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores".

En definitiva, el citado precepto apunta a la configuración de la pensión como un derecho del hijo, si bien se ejercita en su nombre por sus progenitores, contando con legitimación propia y exclusiva dichos progenitores para la reclamación en el procedimiento matrimonial correspondiente.

Dicho lo que antecede, y no obstante la mayoría de edad, la sentencia apelada ha valorado correctamente la actual situación escolar y de formación universitaria en la que se encuentra el hijo, estableciéndose tal derecho con carácter temporal, y ello teniendo en cuenta criterios de lógica y de sentido común, para presumir que en dicho plazo, y no antes, dicho hijo concluirá definitivamente su formación académica y estará imposibilidad inmediata, o a corto plazo, de conseguir un trabajo remunerado, razón por la cual se desestima la pretensión de la impugnante de suprimir el límite temporal de la pensión de alimentos, que viene establecido en la sentencia.

CUARTO: En otro orden de consideraciones, y dando respuesta, también, a la pretensión planteada por vía de impugnación, de conformidad con lo establecido el artículo 145 y 146 del texto legal antes citado, la cuantía que viene establecida en concepto de alimentos para dicho hijo es ajustada a derecho, teniendo en cuenta que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades, como es el caso, pues aun reconociendo que el recurrente percibe ingresos por razón de su trabajo en su condición de taxista, autónomo, la esposa percibe ingresos superiores a los 2.000 ? mensuales, teniendo en cuenta la prorrata de toda las pagas del año, no advirtiéndose gastos especiales, de orden educativo, en lo que se refiere a dicho hijo, teniendo presente, por otra parte, que el recurrente debe afrontar gastos de hipoteca, de alojamiento, en régimen de alquiler, y los gastos ordinarios y generales relativos a su asistencia, manutención, alimentación, gastos mantenimiento del vehículo que utiliza para el trabajo, etc..

Por otra parte, tampoco es posible acceder a la pretensión planteada por la apelada, en lo que se refiere a la fecha de devengo de la pensión de alimentos, por cuanto que no consta que se haya tramitado procedimiento de medidas provisionales, y llegado el caso esta será la vía procesal oportuna para exigir la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda de medidas provisionales y, en su defecto, no existiendo tal trámite y fase procesal, según doctrina de esta Sala, la pensión de alimentos se devenga, en los términos establecidos en la sentencia apelada, desde la fecha de dicha resolución, como medida complementaria al efecto principal relativo a la disolución del vínculo matrimonial.

Por lo demás, tampoco existe motivo alguno para eximir al recurrente del cumplimiento de la obligación de afrontar las cargas, préstamo hipotecario, y los gastos extraordinarios del hijo, pues no se dan los presupuestos y condiciones que en algunos casos justifican la exención de dicha obligación, o para establecer en distintos porcentajes para los progenitores el cumplimiento de dicha obligación, en atención a la distinta posición económica y laboral de uno y otro.

Por último, tampoco existe motivo alguno para efectuar pronunciamiento alguno al respecto del uso de la vivienda sita en la provincia de La Coruña, pues adviértase que sostiene el recurrente que dicha vivienda es de la exclusiva propiedad, con carácter privativo, del mismo, puesto que se edificó sobre el terreno propiedad de aquél, siendo así que no se ofrecen alternativas ni argumentos, en contrario, en este procedimiento, por parte de la apelada, en relación a tales afirmaciones, sin perjuicio de que no sea posible en este proceso declarar el carácter privativo o ganancial de dicho inmueble, lo que se resolverá en la fase y en el cauce procesal correspondiente, de formación de inventario y liquidación del patrimonio común; no obstante, vista la oposición al respecto de la parte recurrente, y sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el procedimiento antes indicado, y en el que será posible adoptar medidas de administración del patrimonio, se está en el caso de desestimar la pretensión planteada por la parte apelada por vía de impugnación, sin perjuicio de los derechos dominicales, actuales, de uno y otro cónyuge sobre dicho inmueble.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto que se plantea en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de Don Fidel , y desestimando la impugnación planteada por la Procuradora Doña Delicias Santos Montero, en nombre y representación de Doña Aurelia , contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio nº 707/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de establecer el derecho de uso sobre la vivienda familiar, en favor del hijo y la madre, durante dos años a contar desde la sentencia de instancia, fijándose, después, el uso alterno de la vivienda, para ambos cónyuges, por años, comenzando la esposa, y ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.