Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 75/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00082/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 75/10

JUICIO ORDINARIO Nº 414/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 82/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de marzo de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 414/08 -Rollo nº 75/10 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena entre las partes: como actor Banco de Santander S.A., representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado D. Francisco Moreno Sabater, y como demandado Hermanos Martínez Carrión S.L., representado por el/la Procurador/a D.Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo y dirigido por el Letrado D. Carlos Bernabé Pérez. En esta alzada actúan como apelante Banco de Santander S.A., representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y como apelado Hermanos Martínez Carrión S.L. representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D.Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 414/08 , se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr. Lozano Conesa en nombre y representación de Banco de Santander S.A. sin entrar en el fondo del asunto debo absolver y absuelvo a la mercantil Hermanos Martínez Carrión S.L. de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Banco de Santander S.A. que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Hermanos Martínez Carrión S.L. emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 75/10, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de marzo de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la parte actora se presenta recurso de apelación contra la sentencia totalmente desestimatoria de sus pretensiones, denunciando error en la apreciación de la prueba. En su demanda reclama el descubierto de cuenta corriente derivado del abono por error por el Banco de Santander de dos cheques librados contra la cuenta de la mercantil Armescon, habiendo la actora repuesto los fondos en dicha cuenta como acredita por el documento nº 12 y la declaración testifical de uno de los administradores concursales de la citada mercantil, considerando que ningún efecto debe de tener la certificación de la Secretaria del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia por ser inútil a los efectos que se pretenden, habiendo en consecuencia acreditado la legitimación activa negada en la sentencia apelada. Los cheques indebidamente cargados en la cuenta de la apelada eran nulos porque carecían de las firmas de dos de los administradores del concurso, conociendo la apelada tal situación y sin embargo presentó al cobro los cheques que le fueron entregados y cuando dicho dinero le fue ingresado en la cuenta dispuso del mismo libremente. Es claramente un cobro de lo indebido con perfecto encaje en el artículo 1895 del Código Civil por lo que existe la obligación de restitución derivada de dicho artículo. Reafirma que era innecesario la presentación del incidente concursal y la única forma de deshacer el error padecido era cargando de nuevo en la cuenta de abono, lo que generó el descubierto. Finalmente destaca la mala fe de la apelada.

Por esta se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos. Reitera la falta de legitimación activa, pues no consta documento alguno en el concurso que justifique la reposición de las cantidades a Armecon, siendo el Juzgado de lo mercantil el único legitimado para declarar la nulidad de los cheques, sin que tampoco en estas actuaciones se haya justificado la reposición de los fondos ni a través del contenido del contrato con la mercantil ARMECON que exigía la firma de dos de los interventores ni por los extractos de la cuenta que justifique su abono. Igualmente insiste que carece de acción para declarar por sí misma la nulidad de los efectos bancarios dada la redacción del artículo 40 de la Ley Concursal , sin que se haya ejercitado acción alguna ni por el Juzgado se haya dictado ninguna resolución en tal sentido, sin que tenga tampoco acción alguna en atención al contrato de cuenta corriente suscrito entre ambas partes, habiendo actuado en contra de los usos y buenas prácticas mercantiles, negando igualmente la mala fe que se le imputa por la parte actora. Finalmente, de forma subsidiaria se entiende que nunca tendría obligación de devolver nada más que los 82.000 € recibidos y no estaría obligada a pagar los intereses de descubierto de cuenta corriente y más cuando dicha cuenta estaba en números positivos hasta que se cargó el retroceso, dado que la cantidad percibida es la única que tendría derecho a cobrar al amparo del artículo 1896 del Código Civil .

Segundo: Planteados en estos términos el debate en esta alzada, la cuestión a dilucidar, esto es la legitimación activa de la entidad financiera apelante, lo primero que habrá que determinar es qué tipo de acción se ha ejercitado en la demanda, dada la propia confusión de la misma, pues de la lectura de dicho escrito se desprende que se ejercita tanto una acción de naturaleza contractual, derivada del contrato de cuenta corriente suscrito por ambas partes con fecha 21 de noviembre de 2006 (documento nº 1 de la demanda), como una acción de naturaleza no contractual amparada en los cuasi contratos al amparo del artículo 1895 del Código Civil en relación al cobro de lo indebido. La apelante, por tanto, ha acumulado dos acciones que en principio son incompatibles entre sí, pero que de forma alternativa es posible su ejercicio. La sentencia apelada entiende que la apelante carece de legitimación activa "ad causam" por no ser titular de ningún crédito contra la demandada, básicamente al no haber reintegrado el importe de los cheques a la mercantil Armecon. Evidentemente estamos en presencia, como bien señala el apelante, de una legitimación no procesal sino que opera sobre el fondo del asunto, por lo que la sentencia de instancia es contradictoria en su fallo al desestimar la demanda "sin entrar al fondo del asunto", como literalmente señala en dicha parte dispositiva, cuando lo cierto es qué sí entra en dicho fondo y obtiene la conclusión de que no está acreditado la devolución a la mercantil que libró los cheques del importe de los mismos. Por tanto, y dado que ambas acciones parten para su eficacia de la necesidad de acreditar el pago de las cantidades a la titular de los cheques, es esta la primera cuestión que debe ser analizada, pues si se alcanza la misma conclusión que la sentencia de instancia sería innecesario entrar al resto de las cuestiones planteadas y si por el contrario se considera probado dicho pago, habría que entrar a analizar cuál de las dos acciones que se ejercitan acumuladamente y de forma alternativa puede prosperar y en qué condiciones.

Tercero: Sentado lo anterior esta Sala no comparte el criterio sustentado por la sentencia de instancia y considera sobradamente probado tanto el pago a la demandada de los dos cheques librados por Armecon como el retroceso de dichas cantidades y su ingreso en la cuenta de dicha sociedad. Hay que reconocer, como señala la parte apelada, que la entidad apelante podía haber articulado una prueba más contundente, simplemente habiendo aportado un extracto de la cuenta de la mercantil ARMECON en el que constase el retroceso de la cantidad de 82.000 € por los dos cheques entregados y que se aportan como documentos 3 y 4 de la demanda. No obstante lo anterior sí ha existido prueba de dicho retroceso suficiente para considerar acreditado el mismo. En primer lugar, y con carácter fundamental, hay que tener en cuenta el testimonio, no valorado ni mencionado en la sentencia apelada, en juicio del Sr. Baldomero , uno de los administradores concursales de la mercantil ARMECON, tratándose de una de las personas que dentro del concurso actúan en el control de las cuentas y de la actividad de la sociedad concursada y por ello una de las personas que pueden dar noticias ciertas sobre el aspecto que se discute. Tal como se puede apreciar del visionado del DVD del juicio, dicho administrador reconoció de forma tajante que el Banco de Santander reintegró íntegramente el importe de los cheques a la cuenta del concurso, por lo que se hizo innecesario el planteamiento de ningún incidente concursal para obtener dicho reintegro. Es una afirmación de suficiente entidad y que no ha sido contradicha en modo alguno ni sobre la que puede existir algún tipo de duda sobre su verosimilitud. Se trata de un testigo ajeno a las partes y a sus relaciones contractuales, que defiende los intereses del concurso y no los intereses individuales de uno o varios acreedores y cuyo testimonio viene confirmado por otras pruebas documentales obrantes en las actuaciones. Por un lado confirma dicho testimonio el documento nº 5 de la demanda, expresamente reconocido en juicio, en el que los administradores, con fecha 4 de septiembre de 2007, reclaman al Banco de Santander el reintegro de los dos cheques entregados a Hermanos Martínez Carrión SL y que demuestran el control de dicho testigo sobre las cuentas de la sociedad concursada y su condición de administrador; igualmente el documento nº 14 de la contestación demuestra que hubo una solicitud de auxilio al Juzgado de lo Mercantil, con fecha 13 de septiembre de 2007 en la que solicitaban la intervención de la juez del concurso a los efectos de obtener la documentación necesaria de la entidad de crédito para reclamar la devolución de los cheques, escrito que acredita que la cuenta sobre la que se pagaron dichos cheques estaba intervenida y era necesaria la firma de los administradores para la eficacia de obligacional de tales efectos cambiarios. Es decir los administradores dieron los pasos necesarios para acudir al incidente concursal al que se refiere el artículo 40 de la Ley Concursal , al tratarse de cheques librados por el administrador único de ARMECON sin la preceptiva intervención de los administradores concursales, que hubieran podido ser anulados judicialmente al amparo del citado artículo 40.7 LC . Ahora bien, lo que no puede aceptarse es la interpretación que de dicho artículo se da por la parte demandada y apelada, pues no cabe duda alguna que la anulación de actos realizados por el concursado con infracción del artículo 40 LC no siempre tiene que realizarse por vía judicial, sino que es posible que se lleve a cabo dicha anulación extrajudicialmente, eso sí siempre a instancias de los administradores concursales, de tal manera que si existe un acuerdo entre éstos y quien efectuó el pago sin autorización de los mismos, la anulación del mismo y su retroceso en beneficio de la masa de acreedores no ofrece duda alguna, al igual que un contrato puede ser dejado sin efecto en sus consecuencias por la mera voluntad conforme de ambas partes. La vía judicial del incidente concursal queda lógicamente restringida únicamente a los casos en los que no sea posible el acuerdo extrajudicial y deba acudirse al juez del concurso para que declare la procedencia o no del acto de disposición no autorizado del concursado. Por ello la certificación de la Sra. Secretaria del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia no puede tener los efectos pretendidos por la apelada y aceptados en la sentencia de instancia, pues únicamente se refiere a hechos sobre los que no existe controversia alguna, esto es que no se dictó por el Juzgado ningún tipo de resolución anulando actuaciones del administrador societario y que no se ha cumplimentado el oficio librado al Banco de Santander, pues en ambos casos era innecesario ante el acuerdo extrajudicial entre dicha entidad de crédito y los administradores concursales y al haber aquella retrocedido el importe cargado en la cuenta de ARMECON.

En segundo lugar está igualmente acreditado que se produjo la retrocesión de dicha cantidad desde la cuenta de la apelada en la que fueron cargados los dos cheques. En tal sentido, en el documento nº 2 de la demanda se desprende que ambos cheques fueron cargados con fecha 9 y 23 de agosto de 2007 en la cuenta de la apelada y siendo devueltos los mismos y cargados con un saldo negativo en dicha cuenta con fecha 11 de octubre de 2007, por un importe de 85.282,43 €, aunque posteriormente con fecha 16 de noviembre de 2007 se cargó de nuevo el importe de 3.282,43 € (correspondiente a los gastos generados por los cheques retrocedidos), por lo que no hay duda alguna de que se cargaron en dicha cuenta la cantidad de 82.000 €. Igualmente consta como documento nº 12, aportado en el acto de la audiencia previa, certificación de la apelante en la que se justifica el abono en la cuenta de ARMECON con fecha 25 de septiembre de 2007 del importe de los dos cheques, por lo que cronológicamente existe una absoluta correspondencia entre las fechas de las reclamaciones de los administradores concursales, el abono en la cuenta y el cargo del saldo deudor en la cuenta de la mercantil demandada. Dicho documento se impugna por la apelada, pero lo cierto es que sí ha sido confirmado su contenido con la declaración a la que ya se ha hecho referencia del administrador concursal Don. Baldomero en relación a la devolución de los 82.000 € en la cuenta de la concursada. El propio burofax remitido por el despacho de letrados que defiende los intereses de la apelada (documento nº 10 de la actora, aportado en la audiencia previa) viene a reconocer el cargo negativo y la devolución de los dos cheques, cuyo pago considera legítimo, sin que sea posible entender que el banco iba a cargar el saldo negativo en la cuenta de la mercantil apelada y a la vez no devolver dicha cantidad, lógicamente en forma de apuntes contables tal como funciona la banca en la actualidad, a la cuenta de la concursada donde fueron cargados dichos cheques. En definitiva existe una prueba sobrada del pago a la demandada de los 82.000 € por Banco de Santander y de su devolución a ARMECON tras dicho pago. Por ello tiene plena legitimación para reclamar el importe a quien dispuso de dicho dinero, esto es a la mercantil apelada.

Cuarto: Sentado lo anterior habrá que examinar si es posible dicha reclamación al amparo del contrato de cuenta corriente, con la consecuente aplicación de los intereses de demora pactados, de forma que una deuda inicial de 82.000 € se eleva en la actualidad a la cantidad de los 110.529,75 € que se reclaman en la demanda. Y la respuesta a esta pregunta debe ser negativa. Tal como señala el artículo 1257 del Código Civil , los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan, siendo igualmente obligatorios para ambos conforme al artículo 1258 del mismo texto sustantivo y sin que sea posible dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes como impone el artículo 1256 del Código Civil . El Banco apelante ha actuado unilateralmente en este caso, a espaldas de las propias condiciones del contrato suscrito y por ello no puede ampararse en el mismo para exigir su aplicación, y en especial para reclamar el importe de los intereses pactados pues no existe norma legal ni previsión contractual que así lo autorice. Basta leer las condiciones generales del contrato, redactadas además de forma unilateral por la propia entidad de crédito, para apreciar que fue el propio Banco de Santander el que incumplió los criterios de funcionamiento de la cuenta (condición general 3), en cuyo apartado 3.2 expresamente señala que "...El banco no atenderá aquellas ordenes de pago cuya firma o restantes menciones no le ofrezcan garantías de autenticidad por cualquier causa...". Con independencia de las subjetivas afirmaciones realizadas por la apelante sobre la mala fe de la demandada al conocer que ARMECON estaba declarada en concurso voluntario, lo cierto es que nada se ha probado sobre este extremo en las actuaciones, por lo que no deja de ser nada más meras afirmaciones huérfanas de toda prueba. Por ello la mercantil Hermanos Martínez Carrión SL presentó dos cheques que le fueron entregados por quien era el Administrador único de la deudora para pago de deudas reales, y por ello con una apariencia de validez que no ha sido desvirtuada de forma eficaz. Dichos cheques eran de una cuenta del propio Banco de Santander, por lo que poca diligencia tuvieron sus empleados para comprobar si era suficiente una firma o hacían falta otras firmas de los administradores, lo cual hubiera sido muy fácil de comprobar antes de hacer el cargo en la cuenta de los dos cheques presentados. En definitiva el cargo de los dos cheques viene motivado por un error de la propia apelante, a través de sus empleados, que no soluciona en poco tiempo cuando comprueba que los cheques no tienen las firmas necesarias, sino que el retroceso se produce después de ser requeridos por los administradores y por el propio Juzgado de lo Mercantil a tal fin y más de un mes después de la fecha de abono en la cuenta del segundo de los cheques. Además el cargo en la cuenta no está en modo alguno amparado por el contrato de cuenta corriente, pues no se trata de descubierto alguno, en los términos de la condición general 8, sino de una operación unilateral de retroceso de unos cheques que inicialmente consideró el banco como válidos y que sin intervención del cuentacorrentista volvió a cargar endecha cuenta sin previsión contractual que lo amparase. No se trata de que el banco no pueda reclamar la deuda, sino que no puede hacerlo al amparo y bajo las condiciones previstas en el contrato de cuenta corriente. Ello nos lleva al examen de la segunda acción al amparo del artículo 1895 del Código Civil .

Quinto: El citado artículo 1895 y siguientes del Código Civil regula, dentro de lo que doctrinalmente se han denominados como "cuasi contratos" u obligaciones que se contraen sin convenio, como los denomina el propio Código Civil, el llamado cobro de lo indebido. Este cuasi contrato, tipificado legalmente, surge cuando se ejecuta por error una prestación que no es debida, error que se identifica con la entrega de una cosa. No se distingue si el error es de hecho o de derecho, por lo que ambos tienen cabida dentro de esta figura jurídica. Lo indebido de la entrega, de la que surge la obligación de restituir, puede proceder de diversas causas: deuda real que vincula a personas diferentes de quien realiza o recibe el pago; inexistencia o extinción previa de una relación obligacional entre el que entrega y el que recibe; o la entrega de la una cantidad mayor de la debida o cosa distinta de la entregada. El que ha pagado indebidamente tiene derecho a reclamar del que lo recibió la restitución de la cosa entregada, pero la extensión de dicha restitución varía según la naturaleza de la cosa entregada y la buena o mala fe del que recibió la cosa. Si se ha entregado una cosa cierta y determinada, el principio general es que procede la restitución in natura, esto es la devolución del cuerpo cierto entregado. Igual ocurre si se trata de dinero u otra cosa fungible, si bien en estos casos procederá la devolución del equivalente de lo entregado y no la misma cosa, al haberse confundido ésta en el patrimonio del que la recibió. Esta es la regla general, pero posteriormente el alcance de la obligación es matizado en atención a la buena o mala fe del que recibió la cosa, a cuyos efectos se dedican los artículos siguientes del Código Civil. En todo caso la determinación de si quien recibió la cosa indebida ha actuado de buena o de mala fe es una cuestión que debe ser determinada en atención a las circunstancias de cada caso en relación al error, que tiene que ser esencial y relevante. La propia jurisprudencia ha dejado claro cuales son los requisitos necesarios para que proceda la aplicación de esta institución al señalar la STS de 6 de marzo de 2007 que "Concurren, en consecuencia, los requisitos establecidos por la jurisprudencia (v. gr., SSTS de 21 de noviembre de 1957, 23 de marzo de 1992, 8 de junio de 1995, 7 de febrero de 1997, 20 de julio de 1998, 10 de junio de 1995, 31 de octubre de 2001, 15 de junio de 2004, 24 de septiembre de 2004, 1 de junio de 2005, 27 de octubre de 2005, 18 de noviembre de 2005, 6 de febrero de 2006, 15 de marzo de 2006 y 8 de enero de 2007 ) para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido: pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda; y error por parte del que hizo el pago o inexistencia de la obligación a que responde la atribución patrimonial solvendi causa (en pago)". El punto central por tanto es la existencia de un pago como voluntad de saldar una deuda y en consecuencia un error en dicho pago, como recuerda la STS de 14 de junio de 2007 cuando señala que "...El Código civil, por razón del peso de la tradición y del arrastre de concepciones doctrinales que han influido en su redacción, se basa en una concepción estricta, y los preceptos contenidos en los artículos 1895 y ss exigen, como punto de partida, un acto con función solutoria que además se haya producido con error del solvens. Es cierto que en ocasiones apunta la propia jurisprudencia una concepción más amplia de la condictio de prestación, para comprender una idea más laxa de prestación o para aproximar las soluciones que se dan en tema de este cuasicontrato de cobro de lo indebido a los supuestos de pagos indebidos sin error, en cuanto no estén cubiertos por las reglas restitutorias dictadas en materia contractual para las hipótesis de nulidad, anulabilidad, resolución o rescisión, pero se tenga el concepto que se tenga de esta condictio de prestación, y de la función del error del solvens (esto es, si constituye elemento esencial de la condictio, sin cuya presencia no cabe aplicar el régimen previsto, o si simplemente la modula, para convertirla en una condictio sine causa, como parece deducirse de las Sentencias de 30 de septiembre de 1987, de 11 de diciembre de 2000 , etc.) el punto de partida se ha de encontrar en una entrega efectuada solvendi animo (Sentencias de 12 de abril de 1989, 20 de octubre de 1993, 20 de julio de 1998 , etc.)..."

Aplicada la doctrina anterior al presente caso no cabe duda alguna de que se ha producido un pago indebido por parte del Banco de Santander a favor de Hermanos Martínez Carrión. Dentro de esta ampliación de la prestación a la que se refiere la sentencia ya citada de 14 de junio de 2007 , lo cierto es que, errores aparte, la apelante lleva a cabo el abono de los cheques para el cumplimiento de un contrato de cuenta corriente que le obligaba a ello y por con una ánimo evidente de extinguir dicha obligación contractual. Igualmente existe un error evidente pues los cheques nunca debían de haber sido cargados en la cuenta corriente ni descontados por la entidad de crédito al no cumplir con todas las exigencias de dichos documentos al no llevar las firmas requeridas a tal fin para su validez. Y finalmente el pago se realizó y dicha cantidad fue dispuesta por la demandada indebidamente dado que conocía la situación de concurso, estando asesorada jurídicamente sobre el concurso como lo acredita el documento nº 6 de la demanda, y que por ello los pagos deben realizarse de acuerdo con la "pars conditio creditorum" propia de todo concurso de acreedores. Se dan todos y cada uno de los requisitos para que prospere la acción del artículo 1895 del Código Civil tal como legal y jurisprudencialmente se prevé. En consecuencia la demanda presentada, con revocación de la sentencia de instancia, debe ser estimada parcialmente y condenar a la demandada al pago de la cantidad efectivamente dispuesta, esto es, los 82.000 € importe de los dos cheques indebidamente cargados en la cuenta de su titularidad. No consta en las actuaciones prueba alguna de que el cobro de los cheques se realizase por la demandada con mala fe, por lo que no resulta de aplicación el artículo 1896 del Código Civil , sino las previsiones del artículo 1897 de dicho texto relativas a la buena fe, por lo que la parte actora no tendrá derecho al cobro de los intereses nada más que a partir de la fecha de esta sentencia. Aunque ya se ha señalado anteriormente, no existe prueba de que existiera mala fe en la actuación de la mercantil demandada: ninguna prueba existe de un convenio entre acreedor y deudor para generar una apariencia de deuda en perjuicio de Banco de Santander; las cantidades reclamadas se corresponden con deudas ciertas, algunas de ellas reconocidas en la lista definitiva de acreedores ordinarios (documento 7 de la demanda por importe de 55.618,37 € ratificado por el administrador concursal en juicio) y otras se han pretendido acreditar con facturas y albaranes (documentos 1 a 12 de la contestación); el hecho de que conociera que estaba en concurso ARMECON no tiene porqué necesariamente suponer, a efectos de mala fe, que conocía que necesitaba la firma de los administradores del concurso, pues el administrador societario continuaba desempeñando sus funciones como tal al tratarse de un concurso voluntario. En definitiva no hay prueba de la mala fe y esta no puede presumirse.

En relación a las costas de la primera instancia no procede su imposición de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser estimada parcialmente la demanda.

Sexto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de Banco de Santander S.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 414/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y por la presente, estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Lozano Conesa en nombre de Banco de Santander S.A., debemos condenar y condenamos a Hermanos Martínez Carrión S.L. a que abonen a la actora la cantidad de ochenta y dos mil euros (82.000 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia y sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.