Sentencia Civil Nº 82/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 778/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 778/09

SENTENCIA Nº 000082/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, con el nº 001104/2007, por Gic Promociones Urbanas S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. Javier Roldán García y dirigido por el Letrado D. Francisco Juarros Valles contra C.P.V Actividades Inmobiliarias S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. Elena Gil Bayo y dirigido por el Letrado D. Cidoncha García Rafael, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por GIC PROMOCIONES URBANAS S.L. y C.P.V . ACTIVIDADES INMOVILIARIAS S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 2 de julio de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda rectora del presente procedimiento, planteada por la entidad GIC PROMOCIONES URBANAS, S.L., contra la entidad CPV ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, S.L., debo de declarar y declaro haber parcialmente lugar a la misma, y, en consecuencia debo de condenar y condeno a la citada demandada a que, firme la presente resolución, abone a la parte actora o a quien legítimamente le represente la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos diecisiete euros y noventa y seis céntimos de Euro (155.417'96 euros), con más los intereses previstos en el Ley 3/2.004 de 29 de diciembre y, Todo ello sin expresa imposición de costas procesales. Estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de la entidad C.P.V , Actividades inmobiliarias S.L. contra la entidad Gic Promociones Urbanas, S.L., debo de declarar y declaro haber lugar parcialmente a la misma, condenando a la citada demandada a que, firme que sea la presente resolución abone a la parte actora, o a quien legítimamente el represente la cantidad de cuatrocientos ocho mil trescientos veinticinco euros y cuarenta y cinco céntimos de Euro, (408.325'45 euros), que efectivamente le son adeudados, más los intereses legales procedentes. Todo ello sin expresa imposición de costas procesales."

Y complementada por Auto de fecha 20 de julio de 2009 cuya parte dispositiva dice: "Se completa la Sentencia de fecha 2 de Julio de 2009 , solicitado por la Procuradora Sra. Gil Bayo, en el sentido recogido en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por C.P.V Actividades Inmobiliarias S.L, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de febrero de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- GIC Promociones Urbanas SL formulo juicio ordinario contra CPV Actividades Inmobiliarias en reclamación de 311.176'49 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . La demandante realizo para la demandada unas obras de reforma de la entrada de la urbanización del edificio los Olivos en Denia que fue promovido por la demandada y que en relación a dichas obras adeuda la cantidad de 3.476'76 euros . En fecha 19 de febrero de 2007 , la demandada manda un burofax por el que señala que no tiene intención de dejar de pagar la deuda pero exige que se solucionen unos hipotéticos problemas , los que se desconocen y no son mas que una excusa . El 22 de enero de 2004 la demandante suscribió con la demandada un contrato de obra para la construcción de un edificio en la calle de Santa Ana de Carcagente y que era promovido por la demandada. El importe de las obras según presupuesto aportado por GIC y reconocido en el contrato era de 3.691.587 euros mas IVA . Dicho presupuesto era cerrado de forma que partidas , elementos , unidades , que no estuvieran en proyecto y presupuesto no eran objeto del contrato y debían abonarse aparte . Las obras debían entregarse el 30 diciembre de 2005 con una penalización diaria de 601'01 euros por retraso en la entrega y del 10 % del presupuesto en caso de incumplimiento de entrega de la cosa , es decir existían dos penalizaciones alternativas , de forma que la entrega tardía era penalización diaria hasta la entrega mientras que la penalización global era por incumplimiento de entregar. Las obras realizadas al margen del presupuesto y proyecto se pactarían por escrito con el precio correspondiente , además hubo un modificado del presupuesto excluyendo determinadas partidas que el promotor unilateralmente decidió contratar directamente . Las obras se iniciaron el 2 de febrero de 2004 y finalizaron el 24 de julio de 2006 , el acta de recepción es el 30 de agosto de 2006 y la licencia de ocupación el 6 de septiembre de 2006 . La promotora se negó a que por la dirección facultativa se firmaran las certificaciones de obra que se le presentaban y tampoco respeto los plazos para el pago de los pagares que eran de 60 y 90 días , ordeno extras no incluidos y nunca lo hizo por escrito y que por las presiones no tuvo mas remedio que aceptar . Es objeto de reclamación en la presente demanda la cantidad de 57.877'46 euros por retenciones , 143.057'02 euros por la ultima certificación , además en la certificación de 31 de enero de 2006 se dedujo además de la certificación 17.884'18 euros por el concepto de deuda por ocupación de vía publica y ello por que al cerrar la calle por la obra, el Ayuntamiento giro una tasa por ocupación al promotor y éste la pago pero se la descontó al constructor , tasa que se anulo por sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo , por lo que no hay razón para que se le descuente . Por ultimo reclama 69.401'89 euros por obras realizadas fuera de proyecto debidas a imprevisiones de proyecto o cambios de promotor etc. Por ultimo la cantidad de 28.479'17 euros por intereses de demora por que los pagares en la mayoría de las ocasiones fueron emitidos a un plazo mayor que el pactado y junto con todo se reclaman los intereses de las cantidades pendientes de pago en aplicación de lo dispuesto en la ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales . La parte demandante anticipándose a la contestación a la demanda alego que el retaso en la finalización obedeció a factores ajenos a la demandante entre los que destaca , vicios ocultos en el solar ( pozo de agua y acequia que lo atravesaba y que no estaba en proyecto ) , la pluviosidad de febrero a mayo de 2004 , defectos en el estudio del suelo que determinaron derrumbes perimetrales y cambio de hormigón , inadecuado estudio geotécnico , la omisión del estudio de una edificación centenaria colindante que finalmente se derrumbo parcialmente , y obras realizadas fuera de presupuesto. La demandada contesto a la demanda y formulo reconvención con fundamento en que el actor no llevo a cabo las obras de reforma de la urbanización sino toda la edificación de un complejo en la ciudad de Denia y ello es importante en tanto que el constructor es responsable de lo ejecutado y lo que omite el demandante es que la obra ejecutada tiene vicios tanto en elementos comunitarios como privativos que le fueron puestos de manifiesto y nunca han sido subsanados ,por lo que no es procedente reclamar cuando los defectos son mayores . En cuanto al contrato de obra de Carcagente decir que en contra de lo manifestado no hay dos penalizaciones alternativas sino una penalización de doble naturaleza , una diaria por retraso y otra por falta de terminación de la obra . La propiedad no recibe la obra hasta el 30 de agosto de 2006 , se hacen reservas y no es hasta el 28 de septiembre cuando considera cumplida la reserva . La emisión de pagares se llevo siempre de conformidad con la constructora y los extras se han satisfecho siempre . Cuando no se paga la ultima certificación ya nos encontramos con un retraso de 7 meses por lo que lo adeudado por penalización es mucho mayor . Pero además el presupuesto de ejecución a fecha de 24 de julio de 2006 asciende a 3.538.078'91 euros y el contratado es de 3.691.587 euros y de esta cuantía hay que deducir 156.328'74 euros por obra cuya ejecución se retiene a la contratista , luego hay una diferencia cobrada de mas de 2820 euros . Pero además hay partidas no ejecutadas por importe de 82.617'99 euros según certificación del arquitecto , también se cambiaron los ascensores diciendo que eran mas baratos pero no hubo una reducción del precio. La reclamación de la tasa por ocupación de la vía publica es extemporánea , pues la promotora pago por falta de liquidez de la contrata que era la responsable , y luego en la certificación de 31 de enero de 2006 se descontó por un acuerdo entre ellos. A fecha de hoy la administración no ha devuelto la tasa por lo que la actora debe padecer ese retraso , es decir mientras la actora no pague, la demandada no tiene obligación de pagar nada . Es cierto que las retenciones ascendían a 57.877'46 euros y ello en garantía de una buena ejecución , sin embargo de momento existen unas deficiencias que se valoran en 51.881 euros y se tuvo que contratar a otro industrial para subsanar defectos de fontanería abonándose la cantidad de 3.225'06 euros . Respecto de las partidas fuera de presupuesto no proceden al no respetarse lo acordado es decir , por escrito y con aprobación de la dirección facultativa o de la propiedad . Respecto al retraso en el pago los 60 y 90 días no eran desde la fecha de la factura sino del libramiento del pagare conforme a la estipulación 4º y el libramiento se lleva dentro de los 20 días de la factura por lo que el cuadro de estimación de intereses es erróneo y no se adeudan intereses en aplicación de la ley de la morosidad por que no se adeudan las cantidades reclamadas . La reconvención tiene por objeto la reclamación de 517.000'54 euros por el concepto de la doble penalización y ello por que se estableció en contrato una penalización diaria de 601'01 euros y una penalización global del 10% del presupuesto en caso de incumplimiento de entrega de la obra , así la obra se tenia que terminar el 30 de diciembre de 2006, sin embargo la entrega se realiza el 29 de septiembre de 2006 lo que da un total de 272 días de retraso a razón de 601'01 euros da un total de 163.474'72 euros a la que hay que añadir el 10 % del presupuesto que es la cantidad de 353.525'82 euros y que sumadas ambas cantidades es lo que se reclama en vía de reconvención .La sentencia estimo parcialmente la demanda y parcialmente al reconvención. De la demanda concedió la cantidad de 155.417'96 euros que comprende 3.476'76 euros por la reforma de la urbanización de los Olivos , 134.057'02 euros por la ultima certificación y 17.884'18 euros por la tasa y en cuanto a la demanda reconvencional concedió la cantidad de 408.325'45 euros al aplica las dos penalizaciones , pero respecto de la diaria la redujo al entender procedente reducir los días de penalización diaria .Con posterioridad se dicto un auto de aclaración compensando ambas cantidades .Frente a dicha resolución formulan recurso de apelación ambas partes .

SEGUNDO.- Al interponer recurso de apelación ambas partes procede el examen conjunto de ambos recursos. Así respecto de la partida solicitada por la demandante en relación a las obras de reforma de los Olivos la parte demandada interesa la revocación de la sentencia por entender que respecto de lo reclamado se alego la excepción de contrato cumplido defectuosamente y que ello le faculta a retener la cantidad de 3476'76 euros de lo que queda pendiente por los vicios o defectos que presento la obra en cuestión. Examinada la prueba asiste razón a la apelante y ello por la documental acompañada a la contestación como documentos 4, 5, 6 ,7, ratificados por la declaración testifical de Dº Damaso obrante al folio 1162 , que es el administrador de Los Olivos se acredita las deficiencias existentes y la reclamaciones reiteradas en relación a la obra ejecutada por la demandante , por lo que resulta improcedente conceder la cantidad reclamada al no cumplir adecuadamente la demandante su cometido y habida cuenta que el importe de las deficiencias por lógica superaran los 3500 euros . El segundo motivo de recurso es el referido a que entiende la demandada que no procede la devolución de la tasa de ocupación pues a fecha de contestación el Ayuntamiento todavía no había devuelto el dinero , el motivo ha de ser desestimado por que hay una sentencia que condena a la devolución y por tanto el demandante desde la fecha de la sentencia tiene derecho a dicha cantidad y en caso de retraso por parte del Ayuntamiento que la demandada ejercite lo que a su derecho convenga en reclamación de posibles perjuicios .Si que asiste razón a la demandada en la improcedencia en relación a la tasa de los intereses en aplicación de la ley de la morosidad , pues en lo que se refiere a la tasa por ocupación de vía publica , la misma queda fuera del ámbito de las relaciones comerciales . Analizados los anteriores motivos el siguiente paso lo es con relación a la obra ejecutada en la ciudad de Carcagente y que al estar los motivos de una y otra parte interrelacionado procede su estudio conjunto .Así en relación al contrato de ejecución de obra , la parte demandada invoco el incumplimiento parcial que exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente". La demandada invoca defectos por importe de 51.881 por su parte el perito judicial los valora en 77.680 '70 euros , pero hay que estar a la cantidad fijada por la demandada que es lo que constituye su resistencia, pues fijada esta cantidad y en atención al montante total del precio de la obra , no puede estimarse la existencia de un incumplimiento esencial o total por parte del contratista que deba dar lugar a declarar un incumplimiento total y que pueda implicar la exoneración total del pago del precio, cuestión distinta es que el cumplimiento parcial o defectuoso deba tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la obra que queda pendiente de abonar, en virtud de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el articulo 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio que es lo que ha hecho la sentencia de instancia o mas bien compensando cantidades . Ahora bien la obra no solo presenta deficiencias cuyo importe queda fijado en 51.881 euros sino que además ha quedado acreditado que hay obra no ejecutada por importe de 82.259'71 euros por lo que dicha cantidad también habrá que descontarse de lo que tiene que percibir la demandante , la suma de ambas cantidades da un total de 134.140'71 euros . Por su parte la demandada tiene retenida a cuenta de la buena ejecución la suma de 57.877'46 euros y ha quedado acreditados extras fuera de presupuesto por importe de 62.944'30 euros y sin que ello quede englobado dentro del presupuesto cerrado ,pues la sentencia de instancia confunde lo que es la ejecución de partidas fuera de presupuesto con las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio en relación a los exceso de medición ,de que se cobraba lo presupuestado en relación a los metros realizados ya fueran mas o menos metros los ejecutados , por lo que la demandante tiene derecho a percibir la cantidad de 120.821'76 euros . En conclusión a la demandante de la obra de Carcagente únicamente se le debe descontar la cantidad de 134.140'71 euros y procediendo el pago de 120.821'76 euros y ello por que en lo que se le descuenta están las deficiencias y obras no ejecutadas de forma que no entregarle el resto supondría descontar dos veces lo mismo . Queda por ultimo la cuestión relativa a la clausula de penalización así la parte demandante interesa la desestimación de la reconvención y por su parte la demandada interesa que se acojan los días de retraso por ella invocados . Como punto de partida decir que según contrato debía finalizar la ejecución el 30 de diciembre de 2005, sin embargo el día de terminación de la obra es a estos efectos el del certificado final de la obra que lleva fecha 24 de julio de 2006 , así lo entiende el perito judicial y tal apreciación es compartida por la Sala pues en dicho documento donde consta el visado de los Colegios profesionales , la dirección facultativa certifica que la edificación ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla , entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse , debidamente conservada al fin que se la destina. Fijada la fecha final o de terminación de la obra y el evidente retraso , el siguiente paso es determinar los días de retraso y que son imputables a la demandante y al respecto el perito judicial y cuyas conclusiones son asumidas por la sentencia de instancia y que son compartidas por la Sala se llega a la conclusión de que los días de retraso fueron 111 justificados y 93 días injustificados y sin que las alegaciones de las partes en uno u otro sentido sean suficientes para fundar la revocación de la sentencia en este aspecto , así en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica así en su articulo 348 , se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la ley anterior, además se ha de indicar, de un lado, que no resulta en exceso justificado el ataque a un medio probatorio por el mero hecho de que el resultado no le sea enteramente favorable y de otro, que conforme establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado (SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92, 4-11-92, 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94 entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional (SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11- 95, 25-3-02 , entre otras) lo que no acontece en el caso presente en el que las partes pretenden que prime su apreciación de parte frente a la objetiva e imparcial del perito judicial . Acreditados pues esos días de retraso imputables a la demandante es procedente la penalización diaria fijada en el contrato que concede la sentencia de instancia y que acepta este Tribunal . Cuestión distinta es la referente a la penalización global que es del 10% del importe del presupuesto por incumplimiento de la entrega que se estima procede su revocación y ello por lo que a continuación se expone . La jurisprudencia configura la cláusula penal con función liquidatoria de los daños y perjuicios o sancionatoria y que, a tenor de reiterada doctrina jurisprudencial, los efectos de la cláusula penal se generan sin necesidad de demostrar la causación de daños o perjuicios, por el solo hecho del incumplimiento. Así, declara la S. T.S. 17.Nov.2004 que "el artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. La función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios". En igual sentido, a tenor de S. T.S. 13.Jul.2006 , que transcribe la citada de 12.Ene.1999 cuando en ella se afirma que "la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor' y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definió como 'obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual'. En el caso presente el contratista ha incurrido en morosidad y ha contravenido el tenor de la obligación asumida (artículo 1.101 del Código Civil ) , por lo que surge la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, que queda sustituida por la aplicación de la cláusula penal incorporada al contrato . Examinada la clausula 6º del contrato donde se fija el plazo de ejecución de obras y las penalizaciones se observa que las partes establecieron una clausula penal del 10 % del presupuesto para el caso de incumplimiento por la constructora de sus obligaciones, es decir esta indemnización quedaba limitada a los casos de incumplimiento total o falta de entrega , lo que desde luego no tiene lugar cuando el incumplimiento se refiere al retraso en la terminación de la obra . Dicha interpretación, no es en modo alguno irracional o ilógica si se atiende a los términos de la estipulación ,pues si se entendiera como sostiene la demandada y la sentencia de instancia no solo se haría una interpretación extensiva de la clausula penal lo que no resulta procedente sino que podría llegarse a que con un día de retraso en la entrega procedería una penalización del 10% de un presupuesto de mas de 3 millones de euros , lo que nos lleva racionalmente a la conclusión de que estaba establecida para el supuesto de un incumplimiento total del contrato por lo que la reconvención únicamente procede respecto de la cantidad de 55.893'93 euros . En relación a los intereses que pretende la demandante y que dice tienen carácter indemnizatorio , ello es cierto pero solo cuando se acredite que había cumplido adecuadamente con sus obligaciones contractuales lo que no es el caso por lo que los intereses serán los legales desde la presente resolución .Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación tanto del demandante como del demandado .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial de ambos recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las apelantes .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por GIC Promociones Urbanas SL y el interpuesto por CPV Actividades Inmobiliarias, ambos contra la sentencia de,2 de julio de 2009 y auto de aclaración de 20 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº1104/07 , que se revoca en parte quedando fijada la cantidad a percibir por la demandante y a cargo de la demandada en 138.705'94 euros desde la presente resolución y en cuanto a la reconvención la demandante debe abonar a la demandada la cantidad de 55.893'93 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior e intereses legales desde la presente resolución y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Como consecuencia de lo anterior procede compensar ambas cantidades dando como resultado que la demandada deba pagar a la demandante la cantidad de 82.812'01 euros . Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra esta resolución cabe recurso de casación en virtud del artículo 477.2.2º que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.