Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 641/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 641/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0003406

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000641/2010-

Dimana del Nº 001335/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Patricia

Procurador/es: ELENA GUARDIOLA DEVESA

Letrado/s:

Apelado/s: Sixto y Mº. FISCAL

Procurador/es : M. CARMEN DIAZ GARCIA

Letrado/s: ANGEL LUIS PRADA MARTINEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinticuatro de febrero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000082/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Patricia , representada por la Procuradora Sra. GUARDIOLA DEVESA, ELENA y asistida por la Lda. Sra. RAMÓN GÓMEZ, Mª CANDELARIA , frente a la parte apelada D. Sixto , representada por la Procuradora Sra. DIAZ GARCIA, Mª. CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. PRADA MARTINEZ, ANGEL LUIS, y Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE , en los autos de juicio Divorcio - 001335/2009 se dictó en fecha 26- 2-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 9 de abril de 2005, entre las partes , DÑA. Patricia Y D. Sixto , con los efectos legales inherentes a dicha declaración , decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, Sixto, sometido a la patria potestad de ambos progenitores , quedará bajo la guardia y custodia de la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo , se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicológicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética , y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio tres fines de semana al mes, (de manera que le corresponderán dos seguidos, el tercero a la madre y después otros dos seguidos para el padre), desde el viernes a las 18:00 horas que lo recogerá el padre en Albacete hasta el domingo a las 20:00 horas que lo recogerá la madre en Alicante. A partir de los tres años, el régimen pasará a ser el ordinario, de fines de semana alternos , de viernes a la salida del colegio que será recogido en Albacete a domingo a las 20 horas, que será devuelto en Alicante. Opcionalmente, siempre que preavise a la madre con 48 horas de antelación, señalando la hora de recogida del mismo, el padre podrá ver a su hijo en Albacete, desde la salida del colegio (o a partir de las 13 horas de no estar escolarizado) a las 20:00 horas. Se establecen también los siguientes periodos:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el primer día de vacaciones escolares , a las 10 horas, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicho momento hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde entonces a las 20:00 horas del 31 de julio con la madre , desde dicho día y hora 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar, con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto el último día no lectivo a las 20:00horas.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre , el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio , si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria , etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación teléfonica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el progenitor o tercera persona autorizada por el mismo (mientras siga vigente la orden de alejamiento, se deberá de realizar por tercera persona).

4º.- Se señala la cantidad de CIENTO OCHENTA (180) EUROS en concepto de alimentos en favor del hijo , cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. Respecto de los mismos, en lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso , los gastos extraorinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores , entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando , notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales , el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sito en Alicante, AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 al esposo.

6º.- Ambos cónyuges abonarán por mitad el importe del préstamo hipotecario, IBI y cuotas extraordinaris de Comunidad

7º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

Que con fecha 9-3-10 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2010 recaída en las presentes actuaciones en lo concerniente a periodo vacacional de Semana Santa, en el sentido de que el presente año, como el menor no está escolarizado , se mantendrán las señaladas pero, a partir del siguiente, pasarán a distribuirse la Semana Santa conforme a las vacaciones escolares que tengan el menor correspondiendo los años pares a la madre desde el útlimo día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas hasta la mitad de dichas vacaciones a las 20:00 horas y al padre desde dicho momento al último día vacacional , a las 18:00 hroas. Los años pares se distribuirán a la inversa. Si los días de vacaciones fuern impares, el día de más acrecerá siempre a la primera mitad, manteniendo en su integridad el resto de la Resolución aclarada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Patricia, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000641/2010 señalándose para votación y fallo el día 23-2-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Patricia la sentencia dictada en el divorcio en el extremo relativo al régimen de visitas que fue establecido en cuanto a las recogidas del menor y la atribución del vehículo que era utilizado por el matrimonio. Los litigantes tienen un hijo común, nacido el 21 de septiembre de 2007, y por dicha resolución le fue atribuida la guarda y custodia a la madre, regulándose el oportuno derecho de visitas a favor del padre. Con posterioridad la madre ha fijado su residencia en la localidad de Albacete, por lo que ese solicita se modifique el extremo concerniente a la entrega del menor a su madre una vez concluidos los fines de semana , manteniendo la apelante que sea el padre el que se desplace los domingos (en los que el menor permanezca con el progenitor no custodio), a entregar a su hijo a la madre en esta ciudad. Por otro lado solicita se sea atribuido el vehículo y en su caso, de no accederse a la petición inicial, se le permita recoge al menor a las 18 horas del domingo, dada la edad del mismo y la necesidad del desplazamiento nuevamente hacia Albacete.

Es incuestionable que la mayor distancia entre los progenitores, supone una dificultad en los desplazamientos para poder estar en compañía de su hijo, pero dado que la madre ha fijado su residencia fuera de esta localidad y siendo imprescindibles los viajes con el menor, se entiende acorde con los mismos que sea el padre el que recoge al mismo y la madre la que se encargue de su recogida. No obstante para facilitar el cumplimiento del citado régimen y dadas las circunstancias del presente supuesto, es oportuno aceptar el recurso de apelación en cuanto al resto de cuestiones planteadas. De la prueba realizada se deduce que el vehículo BMV matrícula ....-CKC , es propiedad de la esposa y actualmente es utilizado por el demandado. Éste, a su vez, dispone de otro que se encuentra matriculado a nombre de una mercantil de la que el demandado es único administrador. Igualmente resulta acreditado el uso indebido que esta efectuando del mismo, dada la gran cantidad de infracciones de tráfico que le han sido impuestas durante el periodo que lo está utilizando, sanciones por otro lado que tiene que hacer frente la apelante ya es la única titular del turismo. Por tanto procede atribuir el uso del citado vehículo a la apelante.

Igualmente debe ser acogida la pretensión subsidiaria de la recurrente relativa a la posibilidad de recoger al menor en esta localidad a las 18 horas del domingo en vez de las 20 horas como ha sido fijado en Sentencia, ya que teniendo que realizar desplazamientos en coche y dada la edad del niño que en la actualidad cuenta con tres años, es mas aconsejable dicha hora.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso sin imposición de costas con base en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Patricia, representada por la Procuradora Sra. Guardiola Devesa, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, con fecha 26 de febrero de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar fijamos que la hora de recogida del menor cuando se encuentre en compañía del padre serán las 18 horas y se atribuye a la Sra. Patricia el uso del vehículo BMV matrícula ....-CKC de su propiedad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia y todo ellos sin imposición de costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.