Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 165/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 82

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 1 de junio de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 165/10, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el número 961/09 , sobre Guarda, Custodia y Alimentos entre partes, de una como apelante, D. Benjamín , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Martín García y dirigido por la Letrada Dª. Fátima Herrero Amate y, de otra como apelada, Dª. Paula , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Fuentes González y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Marín Ventaja. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 21 de Enero de 2010 , cuyo Fallo dispone: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes González en nombre y representación de DÑA. Paula frente a D. Benjamín , REPRESENTADO POR LA Procuradora Sra. Martín García, interviniendo el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a las siguientes medidas, acordando:

1ª) Las hijas menores habidas fruto de la unión mantenida por ambos progenitores continuarán residiendo en el domicilio familiar con la madre, bajo su custodia y cuidado, si bien la patria potestad sobre las mismas se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de sus hijas en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las menores, entre otras, las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar (cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo), o al sanitario y, los relacionados con celebraciones religiosas, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Deberán los progenitores, establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita quedar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

2ª) El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con sus hijas en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos garantizar el interés y bienestar de las menores, y en defecto de acuerdo de los progenitores, el padre permanecerá con sus hijas, los fines de semana alternos, desde las 20,00 horas del Viernes hasta las 20,00 horas del Domingo, encargándose dicho progenitor, o en caso de imposibilidad, otro familiar directo de confianza de ambos, de su recogida y entrega en el domicilio materno.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre las menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de las menores, siempre que sea dentro de la misma Provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano, las menores permanecerán la mitad de dichos periodos con cada uno de los progenitores, correspondiendo la elección del periodo en los años pares a la madre, y en los impares al padre, debiendo comunicarse con la suficiente antelación al otro la elección del periodo, a fin de que pueda programar sus vacaciones; procediendo fijar dichos periodos vacacionales a fin de evitar discrepancias entre los progenitores; las de Semana Santa comprenderán, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20,00 horas, hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 horas; las de Navidad, se iniciarán desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 20,00 horas, y hasta las 20,00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20,00 horas; las de Verano, comprenderán desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 12,00 horas y, hasta el 31 de Julio a las 20,00 horas, y el segundo periodo, desde el día 1 de Agosto a las 12,00 horas hasta las 20,00 del día anterior al comienzo del curso escolar, encargándose el progenito0r paterno u otro familiar de confianza de ambos de la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno.

A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, en defecto de otro acuerdo, en el caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el Centro donde los menores cursan sus estudios, se considerará éste periodo agregado al fin de semana, y procederá la estancia de las menores con el progenitor con el que se encuentren o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijas ese fin de semana.

En caso de enfermedad o convalecencia de las menores, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre la menor en dicho momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijas, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de las menores.

3ª) El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para sus tres hijas la cantidad total de Seiscientos euros mensuales (600€), a razón de 200€ por cada una de ellas, importe que ingresará en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la madre de la Entidad Cajamar nº NUM000 . Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.

Así mismo, deberá satisfacer el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de sus hijas derivados de educación, y entre éstos, los gastos cuya atención resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización que no están cubiertos por los correspondientes seguros médicos, si hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, salvo que se tratare de gastos urgentes, previa justificación documental, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento..."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando se dicte sentencia por la que con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia apelada, estableciendo el importe de la prestación ordinaria en concepto de pensión de alimentos a favor de las tres hijas comunes de los litigantes, en 120 euros para cada una de ellas, con expresa condena en costas a la demandante, y todo ello en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho se contienen en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación interpuesto.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte actora, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 31 de Mayo de 2011.

CUARTO.- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en la anterior instancia se alza la parte demandada en la anterior instancia, discrepando parcialmente del fallo de la misma, siendo concreto motivo de recurso el contenido de la tercera de las medidas contenidas en el Fallo de la resolución, atinentes a la cantidad que el padre habrá de satisfacer en concepto de pensión alimenticia establecida a favor de sus tres hijas menores de edad, habidas en la relación sentimental mantenida entre ambos progenitores.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada, poniéndose al recurso, solicitan la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Como ha mantenido de manera reiterada esta Audiencia Provincial, ante todo y con carácter general debe señalarse que de acuerdo con la doctrina del TC, ss. de 11/12/92 , 8/2/93 , 5/7/01 , entre muchas otras, las uniones de hecho, las uniones familiares o convivencia "more uxorio", "aún cuando no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes al matrimonio, pese a ello, se ha de acudir a la fuerza expansiva del Ordenamiento Jurídico a través de la aplicación analógica del Derecho, para dar respuesta a sus problemas, en suma brindarles protección, algo que también tiene su apoyo en la propia Jurisprudencia Constitucional, STC. 45/89 y 192/91 , que determina, sin lugar para la duda, que los artículos 92, 93, 94, 96 del Código Civil , reguladores de las medidas judiciales acerca del cuidado, educación de los hijos, patria potestad, alimentos, régimen de visitas, sean aplicables en casos de ruptura de una unión familiar de hecho".

Se ha suscitado la cuestión, y es motivo de recurso el error en la valoración de la prueba sufrido por la anterior juzgadora, en cuanto no acertó a valorar la situación económica del demandado, obligado al pago de la prestación alimenticia en el momento de señalar la cantidad a favor de la alimentada.

La jurisprudencia de expresa en términos precisos y concretos, STS de 1 de marzo de 2001 , cuando afirma que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil .

De tal manera, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, puesto que las hijas habidas de la unión no matrimonial, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio", y considerando el Tribunal que la cuantía de doscientos euros (200 €) mensuales, similar a la fijada en la sentencia recurrida para cada una de las hijas, en absoluto puede considerarse desproporcionada al constituir la base mínima con la que poder cubrir las necesidades propias y vitales, de manera que aun a pesar de que el demandado-apelante mantenga que las cargas familiares que pesan sobre el mismo en relación con sus ingresos económicos anuales, con los que cuenta y justifica, la prioridad debe hallarse en satisfacer las necesidades de sus hijas menores, las cuales están muy por encima de las suyas propias, no siendo de recibo pretender que las hijas menores perciban la mínima cantidad propuesta de ciento veinte euros (120 €) teniendo en cuenta la situación económica del hoy apelante y pareciendo esencial a los efectos que se debaten, como se ha dicho, que, a tenor de lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la facilidad probatoria puesta al alcance del demandado a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, sin que se observe por el órgano "ad quem" razones de peso como para proceder a minorar la suma concedida en la sentencia apelada, a la vista del contenido de los razonamientos de la sentencia, que condujeron a la anterior juzgadora al establecimiento de la cantidad alimenticia en el montante establecido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada dada la naturaleza del procedimiento.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 2.010, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6, de Familia, de los de Almería , en los autos núm. 961/2.009 sobre Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores, de los que deriva la presente alzada, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .