Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 228/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 228/2010-J

JUICIO ORDINARIO NÚM. 695/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 82/2011

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 695/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Igualada, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE VILANOVA DEL CAMÍ, contra INMOBILIARIA MUNLAR S.A., CONSTRUCCIONS ANTONI MATA i SENDRA S.L., GRES CID, D. Daniel y D. Everardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada GRES CID contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Noviembre de 2009, por la Sra. Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vilanova del Camí, frente a CONSTRUCCIONS ANTONI MATA i SENDRA, S.L., Everardo , CONSTRUCCIONS GRES CID, INMOBILIARIA MUNLAR S.A. y Daniel :

1º.- Se condena solidariamente a CONSTRUCCIONS ANTONI MATA i SENDRA, S.L., Everardo , CONSTRUCCIONS GRES CID, INMOBILIARIA MUNLAR S.A. y Daniel a que abone a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vilanova del Camí la cantidad de 104.144'7 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial o, en el caso de Construcciones Gres Cid, desde la fecha de su emplazamiento.

2º.- Se condena solidariamente a CONSTRUCCIONS ANTONI MATA i SENDRA, S.L. y INMOBILIARIA MUNLAR S.A. a que abone a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vilanova del Camí la cantidad de 174 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

3º.- Se condena solidariamente a CONSTRUCCIONS ANTONI MATA i SENDRA, S.L., INMOBILIARIA MUNLAR S.A. y Daniel solidariamente a que abonen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Vilanova del Camí la cantidad de 11.300'4 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Con imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada GRES CID mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de Enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 - NUM001 DE VILANOVA DEL CAMÍ presenta demanda de juicio ordinario contra la promotora INMOBILIARIA MUNLAR S.A., contra la constructora CONSTRUCCIONES ANTONI MATA Y SENDRA S.L., contra el Arquitecto DON Everardo y contra el Arquitecto Técnico DON Daniel , en reclamación de la acción de reclamación de daños y perjuicios por vicios y defectos existentes en el edificio.

Tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estima de aplicación, termina suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare lo siguiente:

1.- Se condene a INMOBILIARIA MUNAR S.A., a CONSTRUCCIONES ANTONI MATA I SENDRA S.L. y a DON Daniel para que solidariamente paguen a la actora la indemnización de los daños y perjuicios por la reparación de todos los vicios o defectos aparecidos en el edificio de la calle DIRECCION000 , número NUM000 - NUM001 , de Vilanova del Camí, indicados en los apartados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del hecho tercero de la demanda, que son:

- Rotura de las piezas de gres del pavimento de las terrazas.

- Fisuras de las piezas de gres del pavimento de las terrazas.

- Desprendimiento de las piezas de gres del pavimento de las terrazas.

- Humedades en la balconera del comedor del piso NUM002 - NUM003 de la DIRECCION000 número NUM004 .

- Incorrecto funcionamiento del goterón de las claraboyas de ventilación del aparcamiento y desprendimiento del rebozado superficial.

- Deterioro de la canal de recogida de aguas de la cubierta del edificio.

- Pérdidas de agua en la red horizontal que pasa por el techo de la planta baja en la zona del parking y a través de la junta de dilatación existente entre el edificio de la DIRECCION000 número NUM004 y NUM005 .

- Hundimiento y deterioro del pavimento de hormigón de la rampa de acceso al parking.

-Inundación del foso del ascensor del edificio sito en el número NUM005 por filtraciones de agua.

Y ello en la cuantía de 104.637,20 euros, más el IVA correspondiente, a que se refiere el informe técnico aportado como documento número 7.

2.- Se condene a DON Everardo como responsable solidario junto con el resto de codemandados de los vicios indicados en los apartados 1.2 y 1.3 del dictamen pericial, y por tanto, responsable solidario de la indemnización por reparación de las obras indicadas en los apartados 1, 2 y 10 del presupuesto del dictamen, de cuantías respectivamente 25.382,50, 58.887,40 euros y 5.510 euros, más el IVA correspondiente, a que se refiere el informe técnico aportado como documento número 7.

Y se impongan a los demandados las costas del juicio.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 - NUM001 , DE VILANOVA DEL CAMÍ, contra INMOBILIARIA MUNLAR S.A., CONSTRUCCIONES ANTONI MATA Y SENDRA S.L., GRES-CID S.L., DON Everardo y DON Daniel :

1º.- Condena solidariamente a INMOBILIARIA MUNLAR S.A., CONSTRUCCIONES ANTONI MATA Y SENDRA S.L., GRES-CID S.L., DON Everardo y DON Daniel a que abonen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 - NUM001 DE VILANOVA DEL CAMÍ la cantidad de 104.144,7 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial o, en el caso de GRES-CID S.L., desde la fecha de su emplazamiento.

2º.- Condena solidariamente a CONSTRUCCIONES ANTONI MATA Y SENDRA S.L. y a INMOBILIARIA MUNLAR S.A., a que abonen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 - NUM001 , DE VILANOVA DEL CAMÍ la cantidad de 174 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

3º.- Condena solidariamente a CONSTRUCCIONES ANTONI MATA Y SENDRA S.L., a INMOBILIARIA MUNLAR S.A., y a DON Daniel a que abonen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 - NUM001 , DE VILANOVA DEL CAMÍ la cantidad de 11.300,4 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Con imposición de costas a los demandados.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil GRES-CID S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) sobre la improcedencia de la llamada al proceso e intervención provocada de GRES-CID S.L.; 2) Sobre la falta de acción de la Comunidad actora y de legitimación pasiva de GRES-CID S.L.; 3) Sobre los supuestos vicios de las baldosas fabricadas por GRES-CID S.L.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso, y revocación parcial de la sentencia recurrida, por las excepciones opuestas y las razones alegadas en cuanto al fondo, se desestime totalmente la demanda en cuanto a la mercantil GRES CID S.L. y absuelva a la misma de todos sus pedimentos, con imposición de costas a al actora.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la apelante GRES-CID S.L. opone la improcedencia de la llamada al proceso e intervención provocada de la referida mercantil.

La apelante GRES-CID S.L. expone:

1) Que no nos hallamos ante una intervención provocada por el demandante, al amparo del artículo 14.1 de la L.E.C ., sino que se trata de una intervención provocada por uno de los demandados, al amparo del artículo 14.2 de la L.E.C ., cuyo tenor es claro: " cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso...".

2) Que sólo es posible tal llamada cuando la ley lo autorice, y que en el presente caso, ni la ley lo autoriza ni se alegó siquiera previsión legal alguna a dicho respecto, pues el artículo 1.591 del Código Civil , en que se basa la acción ejercitada por la actora, no incluye ni alude ni es de aplicación a los terceros fabricantes de los materiales utilizados en la obra.

3) Que tampoco estamos ante un supuesto de integración voluntaria de la litis que contempla el artículo 420 de la L.E.C . pues la relación procesal, conforme al artículo 1.591 del Código Civil estaba perfectamente constituida, sin que se alegara falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En la demanda inicial, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 - NUM001 , DE VILANOVA DEL CAMÍ formula una acción de reclamación de daños y perjuicios por vicios y defectos existentes en el edificio, acción de responsabilidad decenal, contra la promotora INMOBILIARIA MUNLAR S.A., contra la constructora CONSTRUCCIONES ANTONI MATA Y SENDRA S.L., contra el Arquitecto DON Everardo y contra el Arquitecto Técnico DON Daniel , al amparo de lo previsto en el artículo 1.591 del Código Civil , como se desprende de la cita de normas sustantivas, al folio 28 del presente procedimiento.

Así, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1.999, de Ordenación de la Edificación , indica: " Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor ".

La Ley de Ordenación de la Edificación entró en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo sus disposiciones adicional quinta, transitoria segunda, derogatoria primera , por lo que se refiere a la legislación en materia de expropiación forzosa, derogatoria segunda, y final tercera, que entraron en vigor el día siguiente al de dicha publicación, esto es, entró en vigor, en lo que aquí nos afecta, el día 6 de mayo de 2.000.

En el presente caso, la licencia municipal de obras para la construcción del edificio fue otorgada por el Ayuntamiento de Vilanova del Camí el día 24 de julio de 1.998, como se desprende del documento número 1 de la demanda, al folio 33, por lo que no son de aplicación al presente supuesto las previsiones establecidas en la Ley 38/1.999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación sino el artículo 1.591 del Código Civil .

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizcaia, sección tercera, de 27 de octubre de 2.010 : " El artículo 14 LEC admite la intervención provocada a instancia de parte cuando la ley lo permita, debiendo entenderse, por tanto, que el legislador ha optado por un sistema cerrado, excluyendo del proceso civil un modelo general de intervención de terceros, sin que quepa solicitarla por el mero hecho de que pudiera tener interés o afectarle el resultado del pleito, siendo éste, además, el criterio mayoritario en la jurisprudencia menor (así, entre otras, SAP de Baleares de 2 de marzo de 2.003 , SAP de Vizcaya de 7 de octubre de 2.005 y SAP de Valencia de 11 de enero de 2.008 ).

Los supuestos de llamada en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en los que la Ley así lo prevé expresamente. A diferencia, pues, como ya hemos dicho, de lo que ocurren en el supuesto de la intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la LEC en aquellos casos en los que la Ley permita al demandante o demandado, llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. Y así, existen algunas previsiones de intervención provocada, que se ajustan a las siguientes modalidades: 1º) La "Laudatio o nominatio autoris", que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño, poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad (arts. 511, 1559 Cc ). 2º) La llamada del tercero pretendiente en el caso del art. 1176-2º Cc , que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si todas han entablado juicio contra el deudor, puede este pedir la acumulación y luego consignar, pero si solo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a todos los demás. 3º) La llamada en garantía, que puede producirse como consecuencia de una transacción onerosa anterior (formal), o como consecuencia de un vínculo de coobligación que da lugar a acciones de regreso una vez satisfecho el acreedor común (simple) (art. 638, 1540-1º, 1553, 1681, 1529, 1474 y siguientes del Cc), como ejemplos de llamada en garantía formal. Y como supuestos de llamada en garantía simple, los de los arts. 1084, 1830 y 1839, 1837 del Cc, o la Disp. Adicional 7ªde la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación . "

En efecto, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección tercera, de fecha 30 de junio de 2.006 , de lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la vigente LEC se desprende que el primero de ellos está dedicado a la regulación de la denominada intervención adhesiva, mientras que el segundo, el artículo 14 , regula lo que se ha venido llamando intervención provocada.

A diferencia de lo que sucede en los casos de intervención adhesiva, en los supuestos de intervención provocada, el precepto remite a los casos en los que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, quiere ello decir que dichos supuestos de intervención provocada son típicos o tasados, esto es, deben estar expresamente previstos por las leyes, sin que, por ende, puedan las partes solicitar la intervención de un tercero en cualquier caso en que les parezca conveniente, sino tan sólo cuando la ley lo permita, lo que exige acudir a las normas sustantivas para conocer cuándo es posible tal clase de intervención, principio de tipicidad de la intervención provocada sostenido en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria (Sección 1ª) de 1 de octubre de 2.003 , Guipúzcoa (Sección 1ª), de 9 de diciembre de 2.004 , Zaragoza (Sección 2ª), de 1 de junio de 2.004 , y Barcelona (Sección 15ª), de 6 de abril de 2.005 .

Se trata, por tanto, de comprobar si en el supuesto resuelto por la sentencia recurrida existía o no norma que amparase la intervención provocada que INMOBILIARIA MUNLAR S.A. solicitó y el Juzgado concedió.

En este sentido, la Disposición Adicional Séptima de la LOE indica: " Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que".

Esto es, la Disposición Adicional séptima de la L.O.E . contempla un supuesto de intervención provocada a instancia, en principio, de "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en la presente Ley...".

Pero como ya hemos indicado, la L.O.E. a los efectos que ahora interesan, entró en vigor el día 6 de mayo de 2.000 , por lo que concedida licencia de obras para la construcción del edificio de autos el día 24 de julio de 1.998, en este caso, no resulta aplicable la L.O.E. dado que su Disposición Transitoria primera establece que dicha norma "será de aplicación a las obras de nueva construcción y a las obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor".

En consecuencia, si al supuesto planteado no le es de aplicación la LOE sino que la acción ejercitada en la demanda es la prevista en el artículo 1.591 del Código Civil , ello supone que, en el caso enjuiciado, no existía habilitación legal que permitiese a la demandada solicitar y obtener la intervención de un tercero, por cuanto, como hemos señalado, la intervención provocada debe estar prevista en la ley.

A mayor abundamiento, debemos indicar, como señala la sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, sección catorce, de fecha 7 de abril de 2.005 , que en el presente caso no existe litisconsorcio pasivo necesario contra el fabricante de los materiales que se ponen en la obra pues la relación entre la comunidad de propietarios afectada y el promotor de la obra deriva de la responsabilidad contractual por la compraventa de las viviendas y el constructor responde por los que ponen en la obra materiales o trabajo, mientras que el pleito que pueda seguirse entre el promotor y el tercero proveedor o suministrador de materiales deriva del contrato de compraventa del referido material.

Por ello, debemos concluir que ni existe litisconsorcio pasivo necesario, ni es posible la intervención provocada, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda tener la promotora frente al fabricante, proveedor o suministrador de materiales.

Y finalmente debemos rechazar que la mercantil GRES-CID S.L. consintiera la oposición provocada.

Es cierto que la mercantil GRES-CID S.L. no recurrió el auto de fecha 11 de marzo de 2.008 que acordaba la intervención provocada de GRES-CID S.L. a instancia de la demandada INMOBILIARIA MUNLAR S.A.

Pero es que cuando se dictó dicha resolución, GRES-CID S.L. no era parte en el procedimiento.

La primera comparecencia que se produce a instancia GRES-CID S.L. es cuando contesta a la demanda, y en su escrito de contestación a la demanda, la mercantil GRES-CID S.L. opone, como preliminar, con carácter previo, la improcedencia de su llamada al proceso, al folio 507.

Posteriormente, GRES-CID S.L. reproduce la cuestión en la Audiencia Previa celebrada el día 3 de noviembre de 2.008 y, de nuevo, reproduce la improcedencia de la llamada al proceso e intervención provocada de GRES-CID S.L. en el recurso de apelación.

Por ello, debemos concluir que GRES-CID S.L. se ha opuesto desde un primer momento a ser llamada al proceso y a la intervención provocada, sin que haya consentido en ningún momento dicha situación.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y dejar sin efecto los pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia recurrida respecto de la mercantil GRES CID S.L.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia de la mercantil GRES CID S.L., que ha resultado absuelta, cabe dos posibilidades:

a) Imponer las costas de la mercantil GRES-CID S.L. a la parte que efectuó su llamamiento, que es el criterio previsto en la nueva redacción del artículo 14.2, regla 5ª de la LEC , tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, que introdujo un apartado quinto al artículo 14 , a cuyo tenor en el "caso de que en la Sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quién solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ".

b) Imponer las costas a la parte demandante.

Consideramos que lo lógico es imponer las costas de la primera instancia a la codemandada que provocó su intervención esto es, que los gastos de este tercero sean de cuenta de la demandada que en su beneficio le ha llamado al proceso.

Por ello, las costas de GRES-CID S.L. deben imponerse a INMOBILIARIA MUNLAR S.A.

De conformidad con el artículo 398 de la LECiv , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad GRES-CID S.L. contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Igualada, en el Juicio Ordinario número 695/2.007 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada sentencia apelada, en el único sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia recurrida respecto de la mercantil GRES-CID S.L.

Todo ello, imponiendo a INMOBILIARIA MUNLAR S.A. las costas generadas a la mercantil GRES-CID S.L.

Y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe recurso alguno al tratarse de un JUICIO ORDINARIO seguido por la cuantía siendo ésta inferior a 150.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.