Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 17/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00082/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de BURGOS

N00050

SAN JUAN 2

Tlfno.:947259950

Fax:947259952

N.I.G. 09059 42 1 2009 0013655

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002011 /2009

Apelante: C PROP PLAZA000 NUM000

Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado: JOSE MARTICORENA SANCHEZ

Apelado: Carmelo

Procurador: ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: ELENA DIEZ AGUNDEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 82.

En Burgos, a siete de marzo de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 17 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 2.011/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Carmelo , representado por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada Dª Elena Díez Agúndez; y, como demandada- apelante, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 nº NUM000 DE BURGOS" , representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. José Marticorena Sánchez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán, en representación de D. Carmelo , contra la Comunidad de Propietarios Nº NUM000 de la PLAZA000 de Burgos, representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito, debo declarar y declaro la nulidad del Acuerdo de 13 de Octubre de 2009 de la Comunidad de Propietarios demandada "por el que se acuerda realizar las obras de supresión de barreras arquitectónicas en la forma que se describe en el acta de la cita Junta, así como la contribución a costear la citada obra mediante derrama extraordinaria", con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a cumplirla; y todo ello, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La sentencia apelada estima la acción de impugnación de acuerdos comunitarios ejercitada al amparo del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal por D. Carmelo contra la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Burgos y declara la nulidad del acuerdo de fecha 13 de octubre de 2009 "por el que se acuerda realizar las obras de supresión de barreras arquitectónicas en la forma que se describe en el Acta de la citada Junta, así como la contribución a costear la citada obra mediante derrama extraordinaria por perjudicar al demandante que no tiene obligación de soportarlo".

Recurre la parte demandada para que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda, basándose en que el carácter de obra de supresión de barreras arquitectónicas atribuible a la bajada de ascensores a cota cero, está justificada técnica y legalmente y que ningún gasto le ha sido repercutido al actor por obra de reforma o conservación del portal , y que en todo caso la derrama aprobada para la supresión de barreras está sometida a ulterior liquidación de la Comunidad de Propietarios.

Segundo .- Aunque las obras acordadas se denominan por la Comunidad "de supresión de las barreras arquitectónicas" , el juzgador de instancia teniendo en cuenta la situación procesal de rebeldía de la demandada y la no aportación de los documentos que le fueron requeridos en la audiencia previa por la parte actora (proyecto de obras, memoria de calidades, presupuesto, facturas, etc.), concluye que no se ha podido determinar la verdadera naturaleza de las obras que se pretenden realizar por el acuerdo de 13 de octubre de 2009 impugnado por el actor y, por tanto, la imposibilidad de saber si dicho acuerdo cumple con las exigencias previstas en la Ley, por lo que aceptando la tesis de la parte actora, declara la nulidad del acuerdo impugnado.

La Letrada de la parte actora en el trámite de conclusiones matizó que solicita se declare invalido el acuerdo no tanto en cuanto a la ejecución de las obras sino por la imputación de su coste al actor como propietario del bajo derecha por dos motivos. Uno, ya que las obras aprobadas no son necesarias para suprimir las barreras arquitectónicas, ya que el edificio desde su construcción se halla dotado de acceso apto para minusválidos a través de la puerta posterior del mismo, en el que existe una rampa que une la entrada desde la calle con los ascensores sitos en el portal, por lo que las obras no son de supresión de barreras arquitectónicas , que de hecho no existen ; no se trata de una obra necesaria sino que se trata obras de reforma y embellecimiento o mejora del portal que han realizado voluntariamente los propietarios de las viviendas . Dos, ya que la vivienda está exenta de contribuir a todos los gastos del portal como se fija en las Actas de la comunidad dado que se trata de una vivienda específicamente destinada en el título constitutivo para minusválido, vivienda que tiene acceso directo a la vía publica e independiente desde la propia vivienda, no por el portal común cuya reforma pretende acometer la comunidad.

Tercero .- El artículo 17.1º párrafo Tercero de la Ley de Propiedad Horizontal señala que "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de las personas con minusvalía, incluso cuando impliquen, la modificación del titulo constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayora de los propietarios que, a su vez, represente la mayoría de las cuotas de participación".

Son obras necesarias las requeridas para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad (artículo 10.1 de la LPH ). Son obras de mejora aquellas que tienen un carácter meramente accesorio en cuanto no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del inmueble, según su naturaleza y características, y por ende no exigibles respecto de aquellos comuneros que hubieran votado en contra cuando su cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes (artículo 11.1 y 2 ).

Los citados preceptos fueron modificados por la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, según su Exposición de motivos, con la finalidad de "obligar a la comunidad de propietarios a la realización de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personal con discapacidad, y con el limite de que tales obras no excedan del importe de tres mensualidades; en caso contrario, únicamente serán exigibles si han sido aprobadas por acuerdo con la mayoría correspondiente".

El artículo 11, por su parte, fue modificado a fin de excepcionar la regla general de su numero 2 en cuanto a la no obligación del disidente de satisfacer los importes de innovaciones no exigibles si la cuota de instalación excede de tres mensualidades, y a tal efecto el apartado 3 dispone que " Cuando se adopten validamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad , la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuado su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gasto comunes ". Por tanto, de acuerdo con este precepto, no resultaría de aplicación la limitación prevista en el artículo 11.2 de la LPH si la Junta de propietarios acuerda válidamente la realización de obras de accesibilidad y, en consecuencia, todos los vecinos quedan obligados a satisfacer la derrama acordada para financiar la obra de accesibilidad aun cuando se trate de un disidente y el gasto exceda de tres mensualidades de cuota.

Cuarto .- En el caso enjuiciado, aun cuando no se haya aportado por la Comunidad demandada la documental que le fue requerida por la parte actora (proyecto, memoria, presupuestos o facturas de las obras de reforma del portal objeto del acuerdo impugnado y de las ejecutadas en las fachadas y rampas en base al Proyecto de 2002/2009 bajo los auspicios del programa municipal ARI) ha quedado acreditado:

- Que la comunidad demandada sita en el nº NUM000 de la PLAZA000 esta compuesta por 51 viviendas, 49 viviendas en planta y dos en la planta baja para minusválidos y dos locales comerciales. El único que ha mostrado su oposición al acuerdo ha sido el demandante, que es el propietario de la vivienda bajo derecha.

- Que el inmueble fue construido en el año 1987 y no se ha cuestionado en el juicio que en el edificio, aparte del actor, vivan trabajen o presten sus servicios discapacitados o mayores de setenta años

- Que el acceso a las viviendas sitas en el edificio, salvo para las dos destinadas a minusválidos ubicadas en la planta baja (con entrada independiente y directa a la calle), se realiza por dos entradas, una por la puerta principal que da a la plaza Pedro Maldonado por la que a través de varias escaleras se sube a la meseta donde se ubican los ascensores (no se han aportado fotos de esta entrada) y otra por una puerta trasera que da a la Avda de Castilla y León por la que directamente se accede a la meseta donde están los ascensores a través de una rampa de dos tramos, tal y como reflejan las fotografías nº 1 y 2 -la fotografía nº 3 refleja la entrada independiente de la vivienda del demandante- .

- Que aunque es cierto que el edificio no tenia físicamente barreras arquitectónicas dado que el acceso de los minusválidos y personas mayores podía hacerse a través de la citada rampa, sin embargo, igualmente, ha quedado acreditado que esa rampa de acceso ubicada en la puerta trasera del portal del edificio tiene una pendiente muy pronunciada como se observa en las fotografías y ha informado, el testigo D. Teodosio Arquitecto técnico que proyectó y dirigió la reforma del portal con bajada de los ascensores a cota cero o cota de calle, así como que esa rampa pronunciada, de un 25% aproximadamente, como señala el Sr. Teodosio , limita o dificulta sobremanera el acceso de los minusválidos, ancianos o personas con movilidad reducida que precisan sillas de ruedas , bastones o cualquier otra ayuda mecánica o eléctrica para desplazarse.

- Que no ha quedado acreditado el alcance de las obras de fachada y rampas de acceso realizado, según la parte actora, en el año 2006, en base al Proyecto 2002/2009 y para el cual la Comunidad se acogió al programa de Subvenciones para la rehabilitación de fachadas de Rehabilitación integrada (ARI). Según la parte actora el acometimiento de dichas obras acreditarían que la necesidad de suprimir las rampas por ser ilegales, dada su excesiva pendiente, no existe, al haber sido subvencionada la reforma de las rampas por la propia Administración. La carga de la prueba de este hecho obstativo corresponde a la parte actora y su falta de prueba no puede justificarla, exclusivamente, en la falta de aportación por la parte demandada de los proyectos, memorias y facturas correspondientes , olvidando que el portal nº NUM000 forma parte de una mancomunidad mayor integrada por varios portales, y que siendo obras subvencionadas por la Administración los archivos públicos estaban a su disposición, es más propuso la testifical del Arquitecto que acometió dicha reforma de las fachadas, aunque el testigo no compareció a juicio. No se prueba nada sobre la anterior reforma de la rampa de acceso a las viviendas, y, en todo caso, las exigencias administrativas de inclinación o pendiente de la rampa no son obstáculo para que desde un punto de vista privado se estime que dicha pendiente no es adecuada para el uso por los minusválidos.

Que en atención a lo expuesto, estimamos que las dificultades de uso de la rampa y su adecuación a unos criterios de comodidad y facilidad de uso acordes a las necesidades de los minusválidos pueden equiparse al concepto de eliminación de barreras arquitectónicas que se recoge en la LPH y leyes protectoras de los minusválidos. En definitiva , se trata de obras necesarias para la adecuada accesibilidad del inmueble "según su naturaleza y características" (artículo 11.1 a contrario sensu) , es decir, son obras que suponen una elevación de las condiciones de accesibilidad de una rampa de acceso que cuenta con una antigüedad de unos 22 años, haciendo mas beneficioso a la comunidad el uso y disfrute de los elementos comunes atendidas las circunstancias concretas del inmueble.

Cabe citar la STS de 28 de septiembre de 2006 que en un asunto de impugnación de acuerdos comunitarios relativos a obras de ampliación del recorrido del ascensor con la finalidad de eliminar barreras arquitectónicas que dificultaban el acceso y la movilidad a las personas con minusvalías conceptúa dicha obras como innovación exigible ,añadiendo que "la satisfacción de los derechos de los minusválidos es un exigencia social que debe impregnar la conciencia nacional y hacer útiles las leyes promulgadas a tales fines".

Obras de accesibilidad para las que basta el acuerdo de la mayoría de los propietarios al exceder su importe de tres mensualidades (artículo 17.1ª, párrafo tercero en realización al artículo 10.2 de la LEC ), de modo que una vez acordadas, todos los vecinos vienen obligados al pago de los gastos para financiar dicha obra aun cuando se trate de un disidente, y el gasto exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes (artículo 11.3 de la LPH ).

En definitiva, no estamos de acuerdo con el juzgador de instancia que, ante la no aportación de la documental requerida a la parte demandada, resulta imposible determinar la verdadera naturaleza de las obras que se pretenden realizar por el acuerdo impugnado así como si dicho acuerdo cumple las exigencias legales. Si bien, en un principio, ante el deterioro del portal y la escalera, la comunidad decide sólo esta reparación, posteriormente, amplia dicha reforma acometiendo también obras de accesibilidad o de eliminación de barreras arquitectónicas que comprenden no solo la bajada a cota cero de la meseta donde se sitúan los ascensores, sino también bajar al mismo nivel el pasillo por el que se accede a la puerta trasera del edificio, lo que, en de facto, implica la eliminación total de la rampa para acceder al portal y ascensores.

Lo único que no ha quedado acreditado, atendido el coste final de la obra que, según el Acta de 13 de octubre de 2009, asciende a 168.492,24 € IVA no incluido mas 4.00€ por proyecto y dirección de obra, cual es el importe correspondiente a las obras de supresión de barreras arquitectónicas y cual es el que corresponde a la reparación o conservación del portal y escaleras deteriorados por el paso del tiempo o de otros elementos comunes de los que está exento el demandante, pero ello no es obstáculo para la validez del acuerdo impugnado y en su caso, el importe correspondiente deberá quedar fijado en la liquidación final.

Quinto .- Conforme a los dispuesto en los artículos 10,11.3 y 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal el actor está obligado a contribuir a los gastos de las obras de accesibilidad o eliminación de barreras arquitectónicas, sin que pueda quedar exento por el hecho de que ser titular de una vivienda destinada para minusválidos que tiene acceso directo a la calle e independiente del portal, por donde entran el resto de los propietarios de las viviendas.

Todos los propietarios están obligados a contribuir a sufragar los gastos de las obras de habitabilidad y accesibilidad, incluidos los bajos y los locales comerciales y ello aunque estatutariamente estén exentos de contribuir a los gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras, por no tener acceso por dichos portales ( STS de 20-10-2010 ).

El actor debe contribuir con arreglo a su cuota de participación en relación con el valor total del inmueble de 0,5195 %, que es la cuota que sirve para fijar su participación en aquellos gastos por los que debe contribuir (gastos de "conservación del edificio" que comprende tejados, bajantes, fachadas y seguro comunitario, etc.) como se desprende de las Actas comunitarias aportadas (doc. 3-a de la audiencia previa). No procede la aplicación de la cuota asignada en el título constitutivo de 0,1821 % al estar fijada, exclusivamente, para los "gastos" de la Central térmica o calefacción.

En consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia se desestima la demanda y se declara que no procede la nulidad del acuerdo impugnado por el que se acuerda realizar obras de supresión de barreras arquitectónicas así como la repercusión al actor de una derrama extraordinaria por importe de 2.093,35 €, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia , dada la situación procesal de rebeldía de la Comunidad demanda, así como la falta de cumplimentación de los requerimientos formulados para aportación de la prueba documental que le fue solicitada y, en cuanto al fondo del asunto, por las serias dudas de hecho derivadas de la naturaleza y características del inmueble en el que se pretenden realizar las obras de accesibilidad o de eliminación total de barreras arquitectónicas.

Sexto .- Al estimarse el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 , de Burgos, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos en el juicio ordinario número 2.011/2.009 procede su revocación y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda formulada por D. Carmelo , contra la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 , de Burgos, debemos absolver a ésta de las pretensiones de la demanda, sin imposición de las costas procesales en ninguna de dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.