Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 30/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilma. Sra. Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN CIVIL 30/2011-S

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera. Procedimiento ordinario 639/2008.

S E N T E N C I A nº 82/2011

En Jerez de la Frontera a veinticinco de abril de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2010 en autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad. Es apelante " AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E", representada por la el procurador señor Paullada Alcántara y asistida por el letrado don David Suárez Merchán. Es apelada doña Esperanza , representada por la procuradora señora Moreno Morejón y asistida por la letrada doña Alicia Morales Jiménez.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 23 de julio de 2010 , estimó íntegramente la demanda formulada por doña Esperanza y condenó a "Aumar s.a.c.e" a abonar a la demandante la cantidad de 8.072'13 euros más intereses legales y costas.

SEGUNDO.- La sentencia ha sido recurrida en apelación por la sociedad condenada que solicita en su recurso que se revoque la sentencia o, subsidiariamente, que se rebaje el importe de la condena, solicitando además que las costas de ambas instancias se impongan a la parte contraria. El recurso de apelación nos parece que podemos resumirlo como sigue.

-Según la parte apelante la sentencia recurrida habría errado al fijar el importe de 60'34 euros por día impeditivo, pues esa cantidad corresponde a los días de estancia hospitalaria, cuando en el presente caso los días habrían sido sin estancia hospitalaria y por ello deberían abonarse a razón de 49'03 euros diarios.

-Se dice también por la parte apelante que los días de baja impeditivos serían 30 y no 31 como indica la sentencia recurrida.

-Está en desacuerdo la parte apelante con los días de baja no impeditivos que la sentencia recurrida fija desde el 11 de agosto de 2006 fecha del alta laboral, hasta el 13 de octubre de 2006, es decir, 63 días. Dice la parte apelante que, en todo caso, los días de baja no impeditivos podrían extenderse hasta el 10 de septiembre de 2006, fecha del alta médica definitiva, pero no hasta la fecha de finalización de unas sesiones rehabilitadoras que no fueron prescritas por facultativo. Por todo ello la parte apelante dice que el importe de la condena por ese concepto debería reducirse de los 1.663'20 euros reconocidos a 792 euros (30 días a 26'40 euros).

-Indica la parte apelante que la factura por importe de 995'54 euros por sesiones de rehabilitación no habría sido ratificada en juicio por el representante legal de "trafisur", alegación que extiende a los "tickets" por gastos farmacéuticos.

-Finalmente señala el recurso que la demandada "Aumar s.a.c.e." habría acreditado el pleno cumplimiento de los deberes que le corresponden como concesionaria de la autopista de acuerdo con la Ley 8/1972 de 10 de mayo. Dice la parte apelante que habría acreditado el buen estado general de la vegetación de la vía y la realización de trabajos periódicos de mantenimiento por lo que lo sucedido sería una contingencia imprevisible e inevitable del que no debería responder la demandada.

La representación de la demandante se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado su desestimación con imposición de las costas a la parte apelante. Sus alegaciones pueden concretarse en los siguientes puntos:

-Admite la parte apelada que rectificó sus cálculos respecto a la petición de indemnización por días impeditivos, pese a lo cual la sentencia recurrida concedió la indemnización conforme a los cálculos iniciales. Dice la parte apelada que la parte apelante debería haber pedido la aclaración de la sentencia en este aspecto.

-En cuanto a los días de baja no impeditivos, la parte apelada señala que debe mantenerse lo indicado en la sentencia recurrida. Añade que así se habría acreditado por la declaración del fisioterapeuta.

-Respecto a la falta de ratificación de las facturas por el gerente de "trafisur", la parte apelada alega que esa documentación fue solicitada directamente por el juzgado y que la parte contraria pudo solicitar la ratificación y no lo hizo.

-En relación a la 'fuerza mayor', alega la parte apelada que la producción del accidente acreditaría que la concesionaria de la autopista no habría actuado con la diligencia suficiente, destacando que en la declaración de un operario que prestaba servicios para la sociedad demandada no se dijo que se hubiesen realizado tareas de poda de los eucaliptos existentes en las entradas de la autopista.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha redactado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se indica que la prueba practicada ha permitido declarar probado que el 12 de julio de 2006 la demandante circulaba para incorporarse a la autopista de peaje de la que es concesionaria la demandada, por el enlace Jerez-Sur, concretamente en el carril de aceleración, cuando le cayó una rama de un árbol, que no pudo esquivar. La sentencia recurrida indica que la reparación de los daños materiales supuso 2.028'97 euros, que la demandante sufrió lesiones que le impidieron para sus ocupaciones habituales durante 31 días, además de otros 63 días de lesiones no impeditivas, con una secuela consistente en algias postraumáticas sin compromiso radicular.

SEGUNDO.- La parte apelante muestra su desacuerdo con determinados importes de la condena impuesta pero también está disconforme con la propia existencia de la condena, por entender que los daños sufridos por la demandante corresponderían a un supuesto de 'fuerza mayor' que excluiría la responsabilidad de la sociedad concesionaria de la autopista. Nos parece que procede responder en primer lugar esa cuestión para, posteriormente y en caso de que continuásemos afirmando la responsabilidad de la concesionaria, analizar el importe concreto de la condena. En la sentencia recurrida se explica que la prueba practicada no acreditó que al producirse el daño hubiese fuerte viento, sin que considere suficiente acreditación de la diligencia debida la aportación de partes de trabajo de la empresa subcontratista, señalando que además esos partes no prueban que la poda de la zona se hubiese producido en fechas próximas al siniestro, pues las labores se habrían producido en abril y el accidente ocurrió en julio de 2006. Además se indica en la sentencia recurrida que los partes no concretan la zona o plantas concretas afectadas por los trabajos y hacen referencia a otras tareas como la aplicación de herbicidas. Frente a esa argumentación, el recurso de apelación se limita a reiterar las consideraciones iniciales sobre la existencia de 'fuerza mayor', alegando que la sentencia recurrida se habría limitado a indicar que la carga probatoria le correspondería a la sociedad concesionaria de autopista demandada, insistiendo en que la documental y la testifical habrían acreditado el buen estado general de la vegetación de la vía y la realización periódica de trabajos de mantenimiento, sin que la parte demandante hubiese probado lo contrario. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de julio de 2010 (ROJ: STS 4717/2010 ) ha indicado:

"Existe jurisprudencia reiterada declarando que la relación contractual entre el concesionario de una autopista y el usuario de la misma impone al primero una obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos ( SSTS 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 19 de diciembre de 1995, RC n.º 2085/1992 , 5 de mayo de 1998, RC n.º 916/1994 , 6 de mayo de 2004, RC n.º 1971/1998 , 27 de enero de 2006, RC n.º 2244/1999 , 15 de abril de 2009, RC n.º 1191/2004 )."

La parte apelante en el recurso se limita a reiterar que habría cumplido con la diligencia que le era exigible, pero estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que no ha probado la existencia de un hecho extraordinario que rompa la relación de causalidad entre la omisión de sus obligaciones en el mantenimiento del arbolado y el resultado producido. La parte apelante no ha probado que el viento en el momento del accidente fuese de tal intensidad que resultasen inútiles los trabajos de mantenimiento que deberían haberse realizado, ni tampoco ha acreditado que hubiese agotado las medidas preventivas razonables en el concreto lugar en que se produjo la caída de la rama. Por ello, confirmamos la resolución recurrida, que nos parece razonada y motivada, de acuerdo de la obligación de diligencia extrema del concesionario de la autopista a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir.

TERCERO.- En la sentencia recurrida se concede a la demandante una indemnización de 8.072'13 euros, que corresponde con lo que se solicitaba en la demanda conforme al siguiente desglose:

Daños materiales

31 días impeditivos a 60'34 euros

63 días no impeditivos a 26'40 euros

2 puntos por secuelas a 681'70 euros más 10% de factor de corrección

Gastos de farmacia

Tratamiento rehabilitador

2.028'97 euros

1.870'54 euros

1.663'20 euros

1.499'70 euros

14'18 euros

995'54 euros

La propia parte apelada admite que los días impeditivos estaban erróneamente calculados en la demanda y que en la audiencia previa redujo su petición por ese concepto a 30 días impeditivos a razón de 49'03 euros cada uno, lo cual supone 1.470'90 euros, cantidad a la que reducimos el importe de la indemnización por ese concepto. La parte apelante no está conforme en que los días no impeditivos de curación sean 63 como indica la sentencia recurrida que da por bueno el informe pericial según el cual el período de curación sin impedimento se habría extendido desde el alta laboral (11-08-2006) hasta la finalización del tratamiento rehabilitador (13-10-2006). La parte apelante alega que los días de curación no impeditivos habrían acabado el 10 de septiembre de 2006 conforme al documento número 14 aportado por la propia parte demandante en el que se dice por el doctor Florentino y por el doctor Leonardo que el paciente refiere lumbalgias y cervicalgia ocasionales por lo que causa alta en el día de la fecha, siendo ese día el 10 de septiembre de 2006. Nos parece que en este punto debemos dar la razón a la parte apelante, pues debe prevalecer ese informe firmado por dos doctores que atendieron a la demandante y que ha sido aportado por la propia parte demandante. El informe de Don Florentino y Leonardo nos parece claro y nos merece mayor credibilidad que el informe pericial que se basa en otros documentos y que se realiza con vistas a la reclamación de una indemnización. Ello supone que la indemnización por los días no impeditivos se reduzca a 792 euros, que es el resultado de 30 días de curación no impeditivos a razón de 26'40 euros cada uno. Por otro lado, como documento número 11 se aportó una factura de "Trafisur" que la parte apelante afirma que no fue ratificada en juicio debidamente, pero que damos por buena en cuanto a su origen y contenido, a la vista del resto de prueba practicada, sin perjuicio de las consideraciones que haremos a continuación sobre las consecuencias indemnizatorias que cabe extraer de dicha factura tras ponerla en relación con el resto de la prueba practicada. Esa factura hace referencia a una serie de sesiones de rehabilitación y consultas de traumatología según el siguiente desglose:

Fecha

02/08/2006

24/10/2006

09/10/2006

24/08/2006

04/08/2006

21/07/2006

Descripción

Radiografías (dos)

57 sesiones de rehabilitación a 12'02 euros cada una

Una consulta de traumatología

Una consulta de traumatología

Una consulta de traumatología

Una consulta de traumatología

importe

70'00 euros

685'14 euros

60'10 euros

60'10 euros

60'10 euros

60'10 euros

Puesto que, de acuerdo con el informe médico antes indicado, vamos a considerar que el período de curación no impeditiva sólo se extendió hasta el 10 de septiembre de 2006, los gastos médicos posteriores a dicha fecha no pueden ser objeto de condena, al no estar probada su necesidad. Ello implica que la indemnización por el coste de las consultas de traumatología se reduzca a las tres anteriores al 10 de septiembre de 2006, a lo que debe unirse el coste de las dos radiografías y de 35 sesiones de rehabilitación, cantidad que resulta de reducir proporcionalmente el número de las sesiones de rehabilitación, dado que no consta desglosada la fecha en que se produjo cada sesión. Ello supone que la indemnización por gastos médicos la reduzcamos a 671 euros según el siguiente desglose:

Fecha

02/08/2006

Hasta 10/09/06

24/08/2006

04/08/2006

21/07/2006

Descripción

Radiografías (dos)

35 sesiones de rehabilitación a 12'02 euros cada una

Una consulta de traumatología

Una consulta de traumatología

Una consulta de traumatología

importe

70'00 euros

420'70 euros

60'10 euros

60'10 euros

60'10 euros

El resultado de todo lo expuesto es la reducción de las indemnizaciones concedidas en la sentencia recurrida que quedan como sigue:

Daños materiales

30 días impeditivos a 49'03 euros

30 días no impeditivos a 26'40 euros

2 puntos por secuelas a 681'70 euros más 10% de factor de corrección

Gastos de farmacia

Tratamiento rehabilitador

2.028'97 euros

1.470'90 euros

792'00 euros

1.499'70 euros

14'18 euros

671'00 euros

Por tanto el importe total de la indemnización que la sociedad demandada debe satisfacer a la demandante es de 6.476'75 euros, más la suma resultante de aplicar a dicha cantidad el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, 7 de mayo de 2008, hasta la fecha de esta resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

CUARTO.- La sentencia recurrida condenó a la parte demandada a abonar las costas de la primera instancia. Es verdad que en esta segunda instancia hemos reducido el importe de la indemnización concedida a la parte demandante pero, teniendo en cuenta las pretensiones que sostenía cada parte en su demanda inicial, nos parece que se ha producido una estimación sustancial de la demanda. La parte demandada venía manteniendo que no le correspondía ninguna responsabilidad porque los daños habrían derivado de 'fuerza mayor', alegación que no ha sido acogida ni en primera ni en segunda instancia. La reclamación por daños materiales ha sido acogida íntegramente, al igual que la correspondiente a las secuelas, mientras que la diferencia en la indemnización de los días de curación corresponde a una discrepancia en los informes médicos respecto a la fecha de curación. Por todo lo que acabamos de exponer, nos parece que es de aplicación en este caso lo que explicó el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 21 de octubre de 2003 (EDJ 130270):

"Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado."

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación hace que por aplicación de los artículos 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impongamos las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por "AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E" y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, de 16 de junio de 2009, en el sentido de reducir el importe de la indemnización a abonar por AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E" a doña doña Esperanza a la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS, (6.476'75 euros), más la suma resultante de aplicar a dicha cantidad el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, 7 de mayo de 2008, hasta la fecha de esta resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. Mantenemos la condena a "AUTOPISTAS AUMAR S.A.C.E" a abonar las costas causadas en la primera instancia.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal, de acuerdo con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de la Disposición Final Décimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual quedan excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que la misma es inferior a 150.000 euros, así como los de cuantía indeterminada, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º del artículo 477- 2º, es decir el del "interés casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.