Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 120/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00082/2011

CARBALLO Nº 3

ROLLO 120/11

S E N T E N C I A

Nº 82/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dos de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000743 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2011, en los que aparece como parte demandante- apelante, Aureliano , representado en primera instancia por el Procurador SR. OTERO SALGADO y representado en esta instancia por el Procurador Sr. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL RIAL LOURIDO NIETO, y como parte demandada-apelada, Rosalia , representada en primera instancia por el Procurador SR. TRIGO CASTIÑEIRAS y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO, asistido por el Letrado D. MARIA LUISA MOURE SAGASTI; habiendo sido parte el MINSITERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CARBALLO de fecha 8-10-2010. Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador SR. OTERO SALGADO en nombre y representación de DON Aureliano contra DOÑA Rosalia , manteniendo lo dispuesto en la sentencia de fecha 11 de enero de 2008 , con la salvedad de añadir en el punto de cuarto del convenio regulador en su parte final" o por cualquier persona responsable que éste designe.

Las visitas serán de fines de semana alternos.

No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre costas.

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de modificación de las medidas definitivas de la sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, de fecha 11 de enero de 2008 , en procedimiento de mutuo acuerdo, en dos concretos extremos, concernientes al régimen de visitas con los hijos del matrimonio Nicolás de 10 años y Mauro de 4 años y con respecto a la reducción de la pensión de alimentos a favor de los mismos a la suma de 200 euros al mes.

Seguido el juicio en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del referido Juzgado, modificando parcialmente las medidas acordadas con respecto a los hijos de los litigantes, en cuanto al régimen de comunicación con su progenitor, el cual devino firme, y desestimando la demanda en relación a los alimentos.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso por el actor el presente recurso de apelación, en el que insta que la mentada pensión se rebaje a la suma postulada en la demanda.

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO: Pues bien, en este caso, las partes pactaron, en el convenio regulador, en su cláusula séptima , que: "Con cargo al padre, se acuerda establecer una pensión alimenticia de 600 euros mensuales para los hijos en doce mensualidades al año. Se acuerda que dicha cantidad será de 400 euros mensuales para el momento en el que el padre dejé de percibir las cuantías extraordinarias que actualmente le abonan por encontrarse desplazado", es decir que expresamente ya se estaba contemplando la circunstancia de que el actor perdiese dichos ingresos, como así efectivamente sucedió, por lo que ninguna alteración sustancial de circunstancias se produjo al respecto en las condiciones antes reseñadas. Igualmente se convino que el préstamo hipotecario que se elevaba a la suma de 77.500 euros se abonase por partes iguales, así como se distribuían los préstamos personales, haciéndose cargo el actor de los descritos en la cláusula décima del pasivo, con los números 2 y 3 , que, en tales fechas, presentaban un saldo deudor de 2695,67 y 3800,71 euros, haciéndose cargo la actora del descrito en el número cuarto por importe de 2370,67 euros. No se pactó pensión compensatoria.

El actor sigue trabajando para la misma empresa Zara Logística S.A. Según resulta de los últimos datos obrantes en autos, en el año 2009, tuvo unos ingresos líquidos de 21.502,02 euros, de los que resulta una retribución neta mensual prorrateada de 1791,83 euros, sin perjuicio de añadir devoluciones de Hacienda. La demandada, según los últimos datos obrantes en autos, figura como demandante de empleo ( f 168 ). Aceptando como gastos 400 euros por los hijos, 278 euros por préstamo hipotecario y 126 euros de amortización de préstamos personales, le quedan para sufragar su subsistencia unos 1000 euros, que reputamos suficientes en las concretas circunstancias concurrentes. Es más, si cuenta el demandante con una nueva pareja ésta deberá de contribuir a los gastos de habitación, sin que se haya demostrado la carencia de ingresos de la misma; por otra parte, en el orden de satisfacción de alimentos, ocupa lugar preferente el hijo sometido a patria potestad, que concurra con el cónyuge ( art. 145 párrafo tercero del CC ).

Todo ello, lleva al Tribunal a que no proceda estimar el recurso de apelación de interpuesto.

CUARTO: La especial esencia de los procesos matrimoniales trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de la alzada por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carballo, todo ello sin hacer especial condena de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, de acreditarse concurrente los requisitos necesarios para ello, a preparar, en el término de cinco días, desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.