Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 57/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 82/2011

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 19 de abril de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 57/2011 , derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 2023/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , MONTAJES ELECTRICOS URROBI SL , representada por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y asistido por el Letrado D. JAVIER ABETI PÉREZ; parte apelada , GASTI CONSTRUCCION SL y GASTI PROMOCIONES Y SERVICIOS SL , representadas por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO asistidas por el Letrado D. FERNANDO MARTÍNEZ CHOCARRO.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 15 de diciembre de el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 2023/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO en nombre y representación de MONTAJES ELECTRICOS URROBI SL, y debo condenar y condeno a GASTI CONSTRUCCION SL y aGASTI PROMOCIONES Y SERVICIOS SL representados por el Procurador MIGUEL LEACHE RESANO, a que hagan solidariamente efectivas a la demandante TRECE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE CON TREINTA UN EUROS (13.917,31 €) de los cuales los condenados podrán retener OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SEIS (8.889,66 €) en los términos ut supra referidos, más intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004 de CINCO MIL VEINTISIETE CON SESENTA Y CINCO EUROS (5.027 ,65 €). Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de MONTAJES ELECTRICOS URROBI SL solicitando su revocación en cuanto a la estimación parcial de la demanda, estimando íntegramente la demanda, al haberse acreditado la existencia de deuda por los trabajos ejecutados por la demandante para las demandadas en cuantía superior a la reclamada.

CUARTO.- La parte apelada, GASTI CONSTRUCCION SL y GASTI PROMOCIONES Y SERVICIOS SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 57/2011, habiéndose señalado el día 18 de abril de 2011 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO .- la representación de MONTAJES ELECTRICOS URROBI S.L. formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:

Error en la valoración de la prueba por el juez a quo. De las pruebas practicadas se desprende la aceptación por las demandadas de la factura reclamada.

2. Incongruencia de la sentencia porque no resuelve todos los aspectos planteados por las partes, debiendo existir un pronunciamiento claro sobre la cuestión debatida relativa a cuál es el valor total de la obra ejecutada para descontar de esa cantidad lo abonado, bien en metálico bien en inmuebles; y para ello deben examinarse los informes periciales, siendo correcto el del Sr. Camilo al atender a las mediciones que se ajustan a la realidad de la obra ejecutada.

Lo único que cabría descontar de la factura de Doroteo es la conexión de farolas, valorada pericialmente en 1.183,20 euros y la conexión en el cuadro de 60 cables. Por esos trabajos en la demanda se descontaron dos mil euros.

3- Incongruencia extra petita, al resolver el derecho de las demandadas a retener el pago de 8.889,66 euros en que el perito Sr. Hipolito valoró la "puesta en marcha de las instalaciones".

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia en cuanto a la estimación parcial de la demanda, estimándola de forma íntegra.

SEGUNDO .- El presente procedimiento ordinario se incoó en virtud de demanda formulada por Montajes Eléctricos Urrobi S.L. contra GASTI, en reclamación de 63.165,47 euros, por impago de la factura nº 5446/09 correspondiente a la factura final de la instalación eléctrica, más el interés de demora de la ley 3/2004 desde el 30 agosto de 2009 , alegando que ejecutó la instalación eléctrica del "Espacio Mutilva", se abonaron los gastos hasta la 11ª certificación (682.080 euros), y efectuándose por GASTI para el pago de la duda una dación en pago, valorada en 400.000 euros, abonándose así hasta la 15ª certificación y quedando pendiente de abonar la factura final por importe de 65.165,47 euros.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que ante las dificultades económicas, se efectuó la dación en pago para cancelar toda la deuda y con el compromiso de la actora de terminar la obra; y terminaba suplicando la desestimación íntegra de la demanda.

La sentencia recurrida concluye en primer lugar que el mayor importe que resulta de la liquidación final, no está satisfecha, ni con los pagos pecuniarios, ni con inmuebles anteriores,

En segundo lugar, afirma que no se ha acreditado conformidad con la última factura, sino oposición; y atendiendo a la prueba no considera que el importe de la obra sea el reclamado, siendo deducible de lo facturado 39.562,46 euros (pericial), y los trabajos no ejecutados y ejecutados por tercero, de obra que ascienden a 11.685,73 euros; y estima que la demandada puede retener 8.889,66 euros hasta que se realice la labor de puesta en marcha de la instalación por la actora.

Realizada la deducción y la compensación resultan debidas por las demandadas 13.917,31 euros; y les condena al abono de esta cantidad con la facultad de retener 8.889,66 euros más los intereses previstos en el artículo 7 de la ley 3/2004 .

TERCERO .- Ha quedado incontrovertido en la alzada el primer pronunciamiento de la sentencia de instancia, relativo a que la dación en pago no cubre el total importe de la liquidación final.

En el escrito de contestación a la demanda, tras oponer el pago (en metálico y mediante dación), se opone a la reclamación afirmando que la actora no ha realizado totalmente y de forma adecuada las instalaciones y ampliaciones que se le solicitaron, incumpliendo sus obligaciones contractuales, alegando que resulta ser de aplicación la exceptio non rite adimpleti contractus, dada la defectuosa ejecución de las obras encargadas, algunas ni siquiera ejecutadas; y termina suplicando la desestimación de la demanda, adjuntando informe pericial que cuantifica la desviación o exceso de mediaciones en la certificación final por importe de 39.562,46 €.

Los trabajos pendientes de ejecutar por la actora los cuantifica en el importe de las facturas abonadas a MONTARGI S.L. por importe de 2.949,39 euros por los conceptos de conexión de farolas, cables de acometida sin conectar, falta de conexión y alimentación de los registros a las cajas de protección exteriores en las urbanizaciones están sin colocar las balizas de iluminación; por importe de 8.736,34 € por los trabajos de conexión de la sala de calderas de la parcela K y la revisión de la climatización de los bloques AyB de la parcela K incluyendo las conexiones de los fancoils; entendiendo la apelada que se trata de trabajos facturados por la actora y que no los realizó.

Finalmente 8.889,66 € correspondiente a la puesta en marcha de la instalación eléctrica de la obra , lo que asciende a 60.138,34 € la valoración total de las cantidades necesarias para terminar las obras y la revisión de la certificación presentada por Doroteo .

La exceptio non rite adimpleti contractus supone la negación al pago de la reclamación formulada y es una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de las obligaciones en ella comprendidas, basada en la regla de ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas.

Es una verdadera excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, tiempo, que se origina cuando el demandante ha cumplido parcialmente su prestación o de forma defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse al cumplimiento hasta que la otra parte no cumpla íntegramente sus obligaciones.

Cuando lo omitido o defectuosamente ejecutado no justifique el ejercicio de la acción resolutoria por no frustrar la finalidad del contrato, se permite el ejercicio de la vía reparatoria correspondiente, que en este caso se articula como oposición de fondo a los conceptos reclamados en la certificación final emitida por la demandante.

Tras la revisión de las pruebas practicadas se concluye por la Sala:

1.- Corresponde a la demandada la carga de acreditar, ex artículo 217 de la LEC que las cantidades cuya deducción solicita de la factura final reclamada, corresponden a trabajos cuya ejecución correspondía a la actora y facturados, pues si se tratase de trabajos no ejecutados y no cobrados, la pretensión concretada en la exigibilidad de su ejecución a la contratista, in natura o vía resarcitoria, debería haberse articulado vía reconvención.

2.- Por lo que respecta a la retención de la cantidad de 8.889,66 euros, presupuestada para la puesta en marcha de la instalación, no cabe duda de que la ejecución de la misma es obligación de la actora, pero la demandada ha alegado el incumplimiento de dicha obligación interesando la deducción de la cuantía a que ascendería la misma, y el juez a quo ha declarado que es obligación de la actora el cumplimiento in natura de esta obligación contractual, que es la consecuencia natural derivada del incumplimiento de una obligación de hacer, y el derecho de retención para el caso de que no se relice dicha prestación por la actora, por lo que debe concluirse que existe incongruencia por discordancia entre lo solicitado y lo concedido.

3.- La parte actora reclama la factura final documento 5 de la demanda, en la que no se especifican los concretos conceptos o trabajos que ascienden a 65.165,47 euros, si bien alega en la demanda el cumplimiento del contrato de obra por su parte, a excepción de las conexiones de un armario de protección general y la colocación de unas láminas de alumbrado exterior, deduciendo por dichos conceptos 2.000 euros.

4.- El presupuesto no refleja la totalidad de la obra ejecutada, habiendo reconocido ambas partes litigantes que hubo un notable incremento en la ejecución de la obra presupuestada, por lo que no puede constatarse a través del presupuesto la totalidad de las diferentes partidas cuya ejecución corresponde a la demandante y por las que ha facturado.

5.- El perito de la demandada, en su informe, apartado de conclusiones, señala que. "se han producido unos gastos que ha tenido que soportar GASTI por partidas de obra sin terminar, por valor de 2.543,00 euros más IVA, por conexiones sin realizar en la sala de calderas y climatización por valor de 7.531,33 euros más IVA. Cantidades todas relativas a obras que tenían que ser ejecutadas por Doroteo , según contrato firmado por las partes, ya que son actuaciones necesarias para dejar en perfecto funcionamiento la instalación acordada".

6.- Los gastos expresados se refieren a ejecuciones de obra que correspondían a la demandada en virtud del contrato cuyo cumplimiento se afirma en la demanda, por lo que dado que reclama la factura final relativa a la total ejecución de la obra, debe entenderse que los ha facturado, a falta de prueba en contrario, por lo que procede la deducción de las cuantías señaladas.

Por lo que respecta a la impugnación de la declaración de la sentencia de la existencia de una desviación o exceso de mediciones de la certificación final de obra por importe de 39.562,46 €, alega la recurrente error en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Debe señalarse que es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de jueces y tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración efectuada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes ( STS 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con caracter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de manera ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Concreta la apelante el error del juzgador en la valoración de las puebas que conducen a la estimación de la existencia de un reconocimiento de la factura final por la demandada, y ello lo deduce por los preparativos de la dación, que versó sobre 400.000 €, cuando la deuda era de 465.000 euros.

Tras la revisión de las pruebas se constata de los correos electrónicos aportados en la audiencia previa, documentos 3 a 8, que se remiten facturas que han sido modificadas para cuadrar sus importes con la dación, y entre las que aparecía la última que ahora se reclama y que quedó fuera de la dación; de la devolución de la factura final antes del vencimiento (el 3 de agosto) y no al tiempo de la recepción (en abril o en junio como reconocen las demandadas).

Examinada la documental aportada por la actora se aprecia tanto la realidad de las facturas, el importe de la factura final nº 5446/09 de fecha 30-04-09, que deduce la certificación anterior (916.712,58), el importe final, más el I.V.A., es decir 65.165,47 euros.

Efectivamente no se ha negado por la demandada la recepción de la factura final, estableciendo la sentencia apelada que el importe no se tuvo en cuenta en la dación.

No obstante ello, de la falta de devolución de la factura al tiempo de su recepción, de forma inmediata, ni del hecho de que no formara parte de la dación, puede concluirse sin nigún género de dudas el reconocimiento de deuda que preconiza la demandante, ni tampoco puede reputarse como "acto propio", pues su apreciación exige que sea concluyente e indubitado por ser expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto y que induzca por ello a obrar en un determinado sentido; significación que no puede otorgarse al hecho de la recepción de la factura final y su no devolución inmediata al emisor.

CUARTO .- Incongruencia de la sentencia. Sostiene la parte recurrente que no resuelve el objeto litigioso que es el valor total de la obra ejecutada para descontar de esa cantidad la abonada.

La incongruencia de la sentencia, en sus tres manifestaciones más importantes, extra, ultra petita y omisiva, se produce cuando la resolución judicial, con infracción de lo prevenido en el artículo 218 de la LEC , concede cosa distinta, más de lo pedido o no se pronuncia sobre algún pedimento oportunamente deducido, lo que incide en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24,1 de la C.E ., que garantiza el derecho a obtener una resolución de fondo que se pronuncie de manera razonable, motivada y fundada en derecho sobre las pretensiones de las partes ( S.T.C. 10 septiembre de 2.007 , 12 marzo 2.007 )

La demandada ha opuesto que existe una desviación del presupuesto de adjudicación del 35,47% y que hay una desviación o exceso de mediciones en la certificación final de 39.562,46 €, conforme a su pericial; y la sentencia de instancia, en el Fundamento Jurídico SEGUNDO, resuelve que es deducible de lo facturado la cantidad de 39.562,46 € de la pericial.

De lo expuesto debe concluirse que el Juez a quo, ha resuelto la concreta cuestión litigiosa planteada por la demandada y concretada en el exceso de la factura reclamada, por lo que no se constata incongruencia omisiva alguna de la resolución recurrida.

QUINTO.- La retención acordada en sentencia no fue solicitada por la demandada, por lo que su concesión implica una vulneración del artículo 218 de la LEC , como ya se ha expuesto.

Sostiene la recurrente la improcedencia de la concesión de la referida cantidad dado que la partida de puesta en marcha de las instalaciones realizada por el perito Don Hipolito es inexistente en el presupuesto y en la factura.

El apartado 7.1.5- del informe expresado señala que "si bien no existe una facturación detallada de los trabajos de puesta en marcha, ya que no se han detallado por separado, la verdad es que se han ejecutado por los operarios de Montargi, a la vez que estaban ejecutando las instalaciones de las oficinas de GASTI, ya que se recurría a ellos, cada vez que acudía un cliente con problemas.."

Del expresado contenido se infiere que, aún considerando que la puesta en marcha de las instalaciones es obligación de la contratista, salvo prueba en contrario que no se ha realizado, lo cierto es que no cabe la admisión de la citada partida presupuestada para su deducción de la cantidad objeto de reclamación, dado que no ha acreditado la demandada el presupuesto material para que le sea resarcida la citada cantidad, al no constar que los trabajos ejecutados por dicho concepto por parte de MONTARGI hayan sido facturados y abonados, a diferencia de lo ocurrido con las otras dos partidas facturadas y admitidas, lo que conlleva la desestimación de la deducción de la cantidad de 8.889,66 euros, y la revocación del derecho de retención.

SEXTO .- Error en la valoración de las pruebas periciales.

Sostiene la recurrente que deben ser acogidas las conclusiones de su perito Don. Camilo con el fin de examinar si las mediciones se ajustan a la realidad, y además desvirtúa las alcanzadas por el perito de la demandada, Don. Hipolito , acogidas en la sentencia apelada.

El informe del perito Don. Camilo , ingeniero técnico industrial que llevó a cabo obras de instalaciones eléctricas, que es el objeto de esta pericia, de fecha 22 de noviembre de 2010, fue ampliado por el de 2 de diciembre de 2010, y realiza un minucioso examen de la descripción de las unidades de obra ejecutadas, mediciones e importes con la finalidad de determinar si la certificación y factura emitida por M.E. URROBI S.L. se corresponde con la instalación efectivamente realizada por la actora, teniendo en cuenta para ello el informe Don. Hipolito .

Para emitir el informe, ha consultado las facturas de compra de materiales por parte de la instaladora y ha comprobado en persona la instalación eléctrica del Bloque K y Bloque L y efectúa un contaje exhaustivo comprobando las mediciones realizadas por Don. Hipolito . Ajusta las mediciones en las que existe discrepancia, tanto incrementando como deduciendo las que corresponda, aunque algunas de las instalaciones (cables) no pueden ser medidas con exactitud pues para ello es necesario medirlas y volverlas a instalarlas, y la medición la ha realizado en estos casos por estimación, por lo que señala el informe que es normal que puedan existir divergencias entre el contaje realizado por la instaladora y el del informe Don. Hipolito .

Su informe ha tenido en cuenta otros elementos como el suministro de material que posibilitan hacer una medición más ajustada a la real.

Sobre esas premisas realiza la peritación; dando su conformidad en la partidas que hay coincidencia entre las que coinciden Don. Hipolito y Doroteo .

Es decir, efectúa el perito Sr. Camilo una medición y valoración de la instalación partida por partida y ha ajustado en su contaje las mediciones y secciones según lo verificado presencial y documentalmente, y de la factura de Doroteo , señala que sólo se debería descontar la conexión de farolas valorada en 1.183,20 € y la conexión en el cuadro de 60 cables que lo considera la actora un trabajo sencillo para un electricista, y motu propio, deduce de la reclamación económica de la demanda la cantidad de 2000 €, importe en el que valora la ejecución de los trabajos.

El informe del perito Don. Hipolito , emitido a instancia de la parte demandada, se pronuncia como conocedor del contrato celebrado entre las partes por haber sido el arquitecto técnico y miembro de la dirección facultativa, en relación a la obra civil, no a la eléctrica ejecutada por la actora.

Concluye que la suma total de unidades nuevas ejecutadas para adaptar la instalación a las necesidades reales de la obra, asciende a 400.258,36 €, un 35,47% sobre la certificación total.

En el apartado que ahora nos interesa relativo a la comprobación de mediciones de la certificación final emitida por Doroteo , señala que ha comprobado la medición de la instalación eléctrica del Bloque K y del Bloque L, de la certificación final y señala que tras la comprobación de la certificación de ambos bloques, existe una diferencia de 39.562,46 €.

Adjunta como anexas al informe el presupuesto de M.E. Doroteo , S.L., facturas de puesta en marcha de calderas, estado del cuadro de Sala de calderas.

Tras el detenido examen de ambas pericias, se constata que la de la actora ha sido emitida por experto en instalaciones eléctricas, que ha procedido a efectuar una medición real de las distintas partidas de ejecución, individualizando los resultados en el informe, y la exhaustividad del mismo junto con el grado de pericia del emisor del informe en relación con la concreta materia que nos ocupa, lleva a la Sala a concluir que se acogerá el resultado de la pericial actora, debiendo en consecuencia, estimarse en este extremo el recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a esta pretensión de la demandada.

SEPTIMO .- No procede efectuar imposición de costas de la segunda instancia (arts. 398 L.E.C .).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de MONTAJES ELECTRICOS URROBI S.L. frente a la sentencia de 15 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , la revocamos en parte, y:

1.- Condenamos a las demandadas a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 51.479,74 euros, más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 , dejando sin efecto el derecho de retención sobre la cantidad de 8.889,66 euros.

2.-Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3.- No procede efectuar imposición de costas de la alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.