Sentencia Civil Nº 82/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 54/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00082/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 54/11

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 1

Procedimiento de origen : Procedimiento Ordinario 353/10

SENTENCIA CIVIL Nº 82/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a cuatro de mayo de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 353/10, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 1, siendo partes:

Como apelante y demandado PROMOCIONES DOMUS SORIA S.L. representado por el Procurador Sr. Pérez Marco, y asistido por el Letrado Sr. Lacleta Michelena.

Y como apelado y demandante SOCIEDAD ETEMBUE 2002 S.L. representado por el Procurador Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Hijas Chacón.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de instancia se dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muro Sanz, en nombre y representación de ETEMBUE 2002, S.L. , contra la Mercantil Promociones Domus Soria, S.L., en consecuencia se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trescientos mil euros, (300.000 euros) , dicha cantidad se verá incrementada en el interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda, a saber el 14-5-2010, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. . Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada PROMOCIONES DOMUS SORIA S.L., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 54/11, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia , se dictó Auto Nº 10/11 de 7-4-11 denegando la misma; interponiéndose por la parte apelada recurso de reposición contra dicha resolución y dictándose seguidamente Auto Nº 14/11 de 2-5-11 desestimándose dicha reposición; y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar Sentencia.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada.

PRIMERO .- Son hechos de los que debemos partir para la Resolución del presente recurso de apelación los siguientes: la actora ETEMBUE 2002 SL y la demandada PROMOCIONES DOMUS SORIA SL suscribieron el 27 de agosto de 2004 contrato de opción de compra sobre la finca descrita en dicho documento. Como cláusulas, establecieron que la finca se transmitiría libre de cargas y con todos sus usos y Derechos y al corriente de todo tipo de gastos e Impuestos. La opción se concedía con carácter gratuito, si bien si no se ejercitaba la misma , debería la optante satisfacer a la concedente la cantidad de 300.000 euros (objeto de la presente reclamación). Como plazo para su ejercicio se establecía entre el 5/01/2005 y el 15/01/2005, y hasta que no finalizara dicho plazo la concedente quedaba obligada a no disponer de los terrenos objeto de la opción. Dado que la finca objeto del contrato formaba parte de las resultantes de un Plan parcial que engloba a las cuatro fincas registrales descritas en el documento y que se encontraban pendientes de la aprobación por parte del Ayuntamiento de Soria del correspondiente proyecto de actuación, si en las fechas señaladas en los apartados anteriores ésta no se hubiera producido, los plazos acordados se entenderían ampliados a los diez días siguientes a la emisión por parte del Ayuntamiento del certificado de aprobación definitiva del proyecto de actuación. El 14/12/2005 quedó definitivamente aprobado el Proyecto de actuación, según certificación del Ayuntamiento de Soria -folio 35-. El precio de la compraventa de dicho terreno ascendía a 1.820.000 euros, más Impuestos.

Toda vez que la opción no se llevó a cabo , es objeto de la presente litis la reclamación por la concedente de la suma de 300.000 euros.

La Sentencia de primera instancia, tras analizar la naturaleza jurídica del contrato de opción de compra, analizó los motivos de oposición a la demanda, centrándose en primer lugar en determinar si se pactó o no entre las partes, como elemento del contrato en litigio, el aprovechamiento definitivo o no de la parcela indicada, y derivado de ello si se había producido o no incumplimiento contractual de la concedente. La Sentencia apelada concluyó que no se había acreditado que las partes pactaran un aprovechamiento urbanístico ni en la opción de compra ni en la cláusula penal, y en el propio contrato se expresaba que la mercantil optante "declara conocer el Proyecto de Urbanización actualmente en trámite en el ayuntamiento de Soria..." -folio 28 de los autos-, por lo que la Juez a quo concluyó que las partes eran conocedoras de la indefinición del uso urbanístico concreto en el momento de contratar , y no acordaron por incluir estipulación alguna de carácter resolutorio u otro ante esa eventualidad. La Sentencia concluyó que la optante no había ejercitado la opción de compra pactada a su favor, y debía abonar la cantidad estipulada, y no cabía moderación al amparo del 1154 CC al no existir prueba de incumplimiento por la concedente.

Contra esta Resolución se alza la optante demandada PROMOCIONES DOMUS SORIA SL. Como fundamento del recurso, resumiendo, alega, en primer lugar, falta de motivación de la Sentencia, alegando que sostuvo en la contestación a la demanda la existencia de un acuerdo de Resolución tácito, un pacto entre caballeros , una novación verbal, extinguiendo y dejando sin efecto el contrato de opción referido, y la Sentencia no se pronuncia al respecto. En segundo lugar, aduce incumplimiento del concedente consistente en haber resultado la parcela inservible para uso previsto , toda vez que el uso de la parcela era de vivienda libre, y que , en cualquier caso, el silencio del optante equivaldría a una rescisión contractual, por aplicación del 1469 CC. Como motivo tercero alude la incompatibilidad de las cláusulas penales con los contratos de opción de compra, afirmando que no resulta compatible con el propio negocio jurídico configurado como opción de compra la inserción de una cláusula penal. Por último , impugna el pronunciamiento sobre costas, aseverando la existencia de dudas fácticas.

SEGUNDO .- Comenzando por el análisis del primer motivo del recurso, sostiene el apelante falta de motivación de la Sentencia, alegando que sostuvo en la contestación a la demanda la existencia de un acuerdo de Resolución tácito, un pacto entre caballeros, una novación verbal, extinguiendo y dejando sin efecto el contrato de opción referido, y que la Sentencia apelada no se pronuncia al respecto.

En realidad, lo que está alegando el apelante es una incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia. El Tribunal Supremo -por todas , ST.S. 880/2003, de 25 de septiembre - ha venido afirmando que el Derecho a la tutela judicial efectiva incluye el Derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de forma que cuando la Sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes , dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión o petición sometida a la consideración del órgano judicial, se produce una incongruencia omisiva o «ex silentio» que causa indefensión contraria al Derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 C.E. . Ahora bien -dice la referida Sentencia- "para apreciar esta lesión constitucional debe tenerse en cuenta que no toda ausencia de pronunciamiento expreso sobre las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva , debiendo distinguirse a estos efectos entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues mientras respecto de las primeras no se hace necesaria para la satisfacción del referido Derecho fundamental una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar una respuesta global o genérica al problema planteado , respecto de las pretensiones la exigencia de una respuesta expresa se muestra obligada, aun cuando se admite excepcionalmente la desestimación tácita de la pretensión siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la Resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso pero no la decisión desestimatoria".

En nuestro caso, resulta palmario que la Sentencia de instancia desestima de forma tácita la novación alegada o pacto de caballeros al que alude el apelante afirmando que se resolvió el contrato de opción objeto de la litis, toda vez que la Sentencia recurrida otorga plena validez al contrato de opción suscrito por los litigantes. Lo que es indudable es que la Sentencia recurrida está, no ya suficiente, sino sobradamente motivada respecto a la pretensión ejercitada , la prueba practicada y la solución acordada. Por lo demás , ninguna prueba acredita el aludido pacto de caballeros que sostiene el recurrente, considerando la Sala que no cabe sostener la existencia de una novación sobre la base de simples presunciones en una clase de negocios que, de ordinario, se documentan. Por ello el motivo merece desestimación.

TERCERO .- El segundo motivo alega una incorrecta valoración de la prueba, refiriendo una incorrecta valoración del contrato al afirmar que no se acredita un aprovechamiento urbanístico. Afirma el recurrente que la Sentencia de instancia no ha tenido en consideración el apartado del contrato que se remite al Plan Parcial, diciendo que la parcela C era residencial libre en bloque, y excluye la obligación de cargar con la edificación de vivienda protegida, invocando el artículo 1469 CC , aseverando que no se asumía por el optante ningún riesgo de uso distinto al de vivienda libre, teniendo Derecho legítimo a rescindir el contrato por aplicación del referido precepto.

Al respecto, convenimos , en primer lugar, que la parte está introduciendo una cuestión nueva no alegada en la contestación a la demanda, como es la invocación de la acción del artículo 1469 CC, lo que está vedado en el recurso de apelación. Pero además, en nuestro caso, hubo una opción de compra sobre una parcela como precio cierto , y las diferencias aprovechamiento urbanístico de vivienda libre o vivienda protegida es un tema que daría lugar a otro tipo de acciones que, a nuestro juicio , no tienen que ver con el artículo 1469 CC, y que, además, no consta que se entablaran por la ahora apelante. Ello aparte, convenimos con la Juzgadora de instancia en que el optante conocía la situación urbanística de la finca, pues el contrato explicitaba -folio 28 de los autos-: "Situación urbanística: la Finca se encuentra gravada con los gastos de urbanización de la unidad de actuación. La mercantil PROMOCIONES DOMUS SL declara conocer el Proyecto de Urbanización actualmente en trámite en el Ayuntamiento de Soria y se obliga a asumir los gastos de urbanización que corresponda a la parcela A". Como refleja la Sentencia apelada, las partes son conocedoras de la indefinición en el momento de contratar el uso urbanístico y no acordaron incluir estipulación alguna ante la eventualidad alegada.

El motivo por lo tanto debe perecer.

CUARTO .- El siguiente motivo alega la incompatibilidad de una cláusula penal con la falta de ejercicio del Derecho de opción. Insiste en que el contrato había perdido vigencia por acuerdo entre las partes , y el incumplimiento de la concedente consiste en haber modificado el objeto de la venta rebajando muy significativamente su calidad, y que la jurisprudencia no deja lugar a duda en cuanto a la incompatibilidad de toda cláusula penal con el Derecho de opción de compra.

Al respecto, diremos que, en primer lugar, en nuestro caso, la opción se concedía gratuitamente, si bien se concluía -folio 29- que la optante debía abonar la suma de 300.000 euros si no ejercitaba el Derecho de opción. Es decir , que en lugar de estipular precio por la concesión, existía la contraprestación en caso de no ejercitarse, lo que nos parece perfectamente válido de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad. Y en segundo lugar, el Tribunal Supremo admite esta cláusula en el contrato de opción de compra y la declara válida y eficaz -véase Sentencia de 26 de marzo de 2009, ponente Xavier O?Callaghan Muñoz-, que en un supuesto muy similar, declara que "La cláusula objeto de litis es una cláusula penal, como se ha expuesto en el fundamento anterior. Ha sido prevista para el caso de que la optante incumpla su obligación de poner en vigor el precontrato de promesa de venta y esta obligación ha sido incumplido totalmente por causa imputable a ella, como dice la Sentencia recurrida que ha devenido firme en este extremo. Como tal cláusula penal , la optante debe perder definitivamente a favor de la optataria la cantidad que había abonado. Y como el incumplimiento ha sido total, no cabe la moderación judicial".

QUINTO .- Finalmente, el último motivo es consecuencia de todos los anteriores y, por ende, debe desestimarse, al ser estimada la demanda, condenada la demandada al pago de la cantidad reclamada y, por ende , a las costas de primera instancia, al no apreciarse dudas fácticas o jurídicas en el supuesto de autos que permitan hacer uso de la flexibilidad del artículo 394 L.E.C. .

Teniendo en cuenta lo referido, el recurso de apelación debe perecer y ser confirmada la Sentencia apelada , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante -artículo 398 LEC - y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES DOMUS SL, representada por el procurador Sr. Pérez Marco, contra la Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Soria en el Procedimiento Ordinario 353/201, confirmamos la expresada resolución , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria , el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.