Sentencia Civil Nº 82/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 76/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00082/2012

SENTENCIA nº 82/12

ROLLO: 76/11

ILTRMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Oviedo, a catorce de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1276/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 76/2011 , en los que aparece como parte apelantes, MARMOLERIA ASTUR LEONESA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, asistido por el Letrado DON JULIAN SANTOS SERRANO; COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE PLAZA000 NUMS. NUM000 - NUM001 Y PLAZA001 NUMS. NUM000 - NUM001 de OVIEDO, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ, asistido por el Letrado DON JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZALEZ, y como parte apelada, DON Jon y DON Samuel , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ISABEL ALDECOA ÁLVAREZ, asistida por el Letrado DON CLAUDIO TURIEL DE PAZ; CONSTRUCTORA COVADONGA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, bajo la dirección del Letrado DON JOSE GARCIA-INES ALONSO; y DON Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ISABEL ALDECOA ALVAREZ, bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de octubre de dos mil diez, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por las Comunidades de propietarios de la PLAZA000 NUM000 a NUM001 y la PLAZA001 NUM000 a NUM001 , de Oviedo, frente a Constructora Covadonga s.L., Marmolería Astur-Leonesa S.L. y Don Andrés , condeno a los demandados, solidariamente, a reparar las fachadas de los edificios y las viviendas y elementos comunes afectados, conforme a las especificaciones del informe emitido por el Sr. Ismael , con las remisiones y matizaciones que el mismo realiza al emitido por Ingenieros Asesores, desestimando el resto de las pretensiones deducidas frente a ellos.- Que desestimando la demanda formulada por las Comunidades de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 y NUM001 y la PLAZA001 NUM000 a NUM001 , de Oviedo frente a Don Jon y Don Samuel , absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos.- No se realiza expresa imposición de costas en cuanto a las devengadas por Constructora Covadonga S.L., Marmolería Astur-Leonesa S.L. y Don Andrés . Se imponen a la parte actora el abono de las devengadas por Don Jon y Don Samuel .".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por MARMOLERÍA ASTUR-LEONESA, S.L. y por las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE PLAZA000 NUMS. NUM000 - NUM001 Y PLAZA001 NUMS. NUM000 - NUM001 de OVIEDO, que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alzan las Comunidades demandantes y la mercantil Marmolería Astur- leonesa S.L. Las actoras interesan la revocación de la recurrida en tres aspectos a saber: A) La condena de la promotora Constructora Covadonga S.L por su responsabilidad contractual. B) La extensión de la responsabilidad a los arquitectos por defectos en el proyecto por razón del mortero utilizado y la fachada proyectada, y subsidiariamente se dejara sin efecto el pronunciamiento que sobre las costas se contiene en la recurrida por su llamada a los autos de los mismos. Y, C) se denuncia incongruencia en la recurrida por cuanto delimita el coste de las reparaciones, cuando lo postulado en la demanda fue una reparación "in natura".

La codemandada Marmolerías Astur-Leonesas S.L disiente de la sentencia apelada en lo relativo a la exención de responsabilidad en las humedades detectadas en las ventanas, cuyo origen, a su juicio se halla en defectos de ejecución en los que no había tenido ninguna participación.

Las partes apeladas Constructora Covadonga S.L. los arquitectos Don Jon y Don Samuel , y el aparejador Don Andrés interesaron la confirmación de la recurrida con imposición de costas.

SEGUNDO.- Así centrados, en esencia, en esta alzada los términos del debate, comenzando por el recurso de la actora siguiendo su orden expositivo y sistemático, se ha de examinar en primer término su petición de condena de la Promotora Construcciones Covadonga S.L a reparar, mediante su sustitución, las plaquetas de granito defectuosas por la presencia de "facies pegmatoide", a tenor de lo señalado en el informe emitido en el año 2009 por Ingenieros Asesores o en el propio informe del perito de los Arquitectos.

Así delimitado el motivo, ciertamente, la sentencia recurrida, tras una exhaustiva descripción de la patología de las losetas de granito y el número de las afectadas por la "facies pegmatoide" viene a concluir que, extendiéndose tal daño a un 10 o 15% de las losetas, que era el porcentaje que en el acto del juicio aproximó el Jefe del Departamento de Petrofísica de la Universidad de Oviedo, (si bien en el acto del juicio el perito judicial lo cifró en un 5%), dicha patología no podía conceptuarse como vicio ruinógeno y en su consecuencia, no revistiendo tal carácter no podría hacerse responsable del mismo al promotor al no haberse ejercitado en la demanda la acción correspondiente esto es la acción contractual ex artículo 1.101 del Código Civil . Pues bien, a la vista de lo señalado, una lectura de la demanda impide afirmar que la actora no hubiera ejercitado tal acción, pues expresamente en el apartado VII bajo el título "Fondo del Asunto", en su número 7-5 se dice literalmente "...se ejercita acumuladamente con la acción dimanante del artículo 1591 del Código Civil la contractual ex art. 1.101 C.C " (pagina 29 y 30 de la demanda) invocando numerosa Jurisprudencia al respecto, por lo que, a la vista de ello, procede la estimación del recurso en este aspecto, para condenar a la promotora demandada como responsable del defecto ínsito de las losetas, por cuanto la misma en su condición de tal, con independencia de que la repetida patología sea incardinable dentro del concepto de ruina, respecto de lo que la parte recurrente se aquietó con la sentencia de instancia, está obligada también a entregar lo que construye en condiciones de servir a su finalidad que no es otra que ser útil al fin al que se la destina, lo que la hace también responsable frente a los adquirentes por la teoría del incumplimiento contractual que se incardina en el citado precepto 1.101 en relación con el 1.258 del Código Civil.

No pudiendo considerarse a juicio de este Tribunal que el motivo que se estudia sea una cuestión que se plantea "ex novo" en esta alzada, viéndose sorprendida por ella la Promotora en esta segunda instancia, aparte de por lo señalado, porque si se lee el suplico de la demanda se colige que en el mismo se solicita la reparación íntegra de las fachadas y singularmente la totalidad del aplacado de granito, con el fin de devolver a las citadas fachadas las necesarias y preceptivas condiciones de estanqueidad, salubridad, seguridad y ornato, y, si bien en la ampliación a la demanda suplicaba la integra sustitución de la fachada por otra ventilada, es lo cierto que dicha petición de sustitución íntegra, fue abandonada, interesando la reparación consistente en sustitución de las losetas afectadas por el defecto, que en realidad se integra en la petición de devolver a la fachada las necesarias condiciones de estanqueidad, salubridad, seguridad y ornato a fin de que la misma pueda cumplir su función que, como ya se señaló, no es otra que la de ser útil al fin al que se la destina, por lo que no puede alegar ésta una situación de indefensión ante un hecho nuevo, pues claramente hay una armonía en los pedimentos de la parte actora y las cuestiones debatidas en el procedimiento del que este recurso trae causa.

En su consecuencia debe ser acogido el presente motivo de apelación para condenar a la promotora demandada por razón de las más que repetidas patologías de la fachada.

TERCERO.- Debe ahora ser examinado el segundo de los motivos de apelación de la actora, que gira en torno a la responsabilidad de los arquitectos por razón del mortero previsto para la fachada toda vez que, en su tesis, no se había previsto en el proyecto la fachada de granito, sino de piedra caliza, sin que tampoco se contemplara el cambio a este tipo de fachada, habiendo utilizado un mortero inidóneo para la finalmente ejecutada, lo que la demandante-recurrente pretende sustentar en dos informes obrantes en las actuaciones, concretamente en el del Instituto Técnico de Materiales y Construcciones (INTEMAC), emitido el 20 de abril de 2006 a instancias del Grupo Goncesco, al que pertenece La Promotora demandada, y el del Centro de Atención Tecnológico que se aporta con la contestación a la demandada por los arquitectos también demandados.

El motivo debe perecer, toda vez que un examen de todos los informes periciales no permite sostener que el defecto obedeciese a un error u omisión en el Proyecto que hubiera abocado a esa patología. Efectivamente, en el propio informe del perito de la parte actora, en la página 71 literalmente refiere: "el hecho de que exista acumulación se debe a la entrada de agua a través de las juntas del aplacado, muchas de las cuales ya se ha visto que presentan serias deficiencias de estanqueidad causada por falta de mortero de rejunteo en piezas de granito". En la misma línea el informe pericial de los arquitectos, emitido por el Sr. Cesar , apunta en su página 32 al "deficiente rejunteo entre las distintas piezas de granito". Y si a ello se une lo manifestado por el perito judicial Don. Ismael en su informe emitido el 12 de mayo de 2009, en el que en su pagina 10 se señala que el origen de las humedades está en "...las filtraciones de agua de lluvia a través de las juntas de montaje de granito natural que constituyen el acabado exterior de las fachadas, situación agravada en algunos casos por el biselado de las caras de las placas en las juntas verticales" forzoso será concluir, como ya se ha avanzado, que la deficiencia en cuestión no se puede imputar a un defecto de proyecto, sino a un defecto de ejecución por falta o deficiente rejunteo en la piezas de granito.

En todo caso, dando contestación a lo señalado por la parte recurrente, debe señalarse en relación con dos informes en los que apoya su tesis revocatoria, que el dictamen de Intemac fue objeto de análisis por el perito judicial Ismael , para concluir que el objeto de estudio del citado informe de fecha 20 de abril de 2006, si bien podía estimarse correcto, examinaba otro tipo de anomalías, lo que se pone de manifiesto en el apartado 5 de aquel (páginas 4 y 5) cuando señala que existía "una manifestación externa de grandes manchas sobre el revestimiento de piedra granítica de las fachadas..." "...e igualmente se ha podido observar la existencia de sales que eflorescen a través de la superficie, de sus juntas...", lo que lleva al propio perito judicial, en la página 4 de su informe de 28 de abril de 2010, a señalar que Intemac está centrado en otro tipo de patologías, pues se refiere exclusivamente a la fachada en su acepción más literal imputando el origen a la humedad de obra atrapada, pero sin ninguna referencia al problemas de las humedades interiores de la vivienda.

Y respecto al otro informe del Centro de Atención Tecnológico, en el que también se basa la recurrente para imputar responsabilidad a los arquitectos, por cuanto insiste en que la fachada de granito exige un mayor cuidado y esmero, es lo cierto que ello se cumplió sobradamente al subcontratar a una empresa especializada como es Marmolerías Astur-Leonesas S.L , tal y como se desprende del contenido del contrato que obra en autos como documento 1 de la contestación a la demanda de la citada mercantil, subcontratada expresamente para dicha tarea constructiva a lo que debe añadirse que en todo caso esa necesidad de mayor cuidado y esmero por sí sola no evidencia tampoco un defecto en lo proyectado.

Junto a lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, debe señalarse que la fachada proyectada, de piedra caliza y la realmente ejecutada, de granito, siguen los mismos criterios constructivos tal y como se deduce de las normas de la NTE RPC de 1973 (Norma tecnológica de la Edificación. Revestimientos de Paramentos Chapados), que prescriben igual tratamiento del mortero, en concreto Mortero de cemento P-250 y arena de río, siendo éste el contemplado correctamente en el Proyecto, corroborado ello por el propio perito de la actora que en el acto del juicio señaló dicho mortero como el habitual, cumpliéndose por tanto toda la normativa, no debiéndose confundir la solución reparadora ante el defecto aparecido, que prescribe un mortero de características diferentes cuyo destino es como se ha dicho la reparación y por tanto, a la vista de lo señalado, ninguna responsabilidad se puede atribuir a los arquitectos.

Así pues el motivo debe decaer, sin que se aprecien dudas de hecho o de derecho, que aconsejen apartarse de criterio objetivo del vencimiento en materia de costas, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de la recurrida por la traída a los autos de los arquitectos a la vista de lo reseñado anteriormente.

CUARTO.- Finalmente ha de ser objeto de estudio el último motivo del recurso de la parte actora, que versa sobre la incongruencia en que ha incurrido la sentencia apelada al delimitar las obras a ejecutar con el coste señalado por el perito Don. Ismael .

El motivo, al igual que el anterior, también debe decaer, toda vez que una lectura del fallo de la impugnada no permite colegir que se haya prescrito un límite al coste de las obras, pues la condena se remite a reparar las fachadas de los edificios y las viviendas y elementos comunes afectados conforme a las especificaciones del informe del Sr. Ismael con las remisiones y especificaciones que el mismo realiza al emitido en la pericial de la actora, por lo que atendiendo a la literalidad de la cuestionada parte dispositiva, puesta en relación con el "petitum" de la actora, se observa que la misma se acomoda a la petición de hacer deducida en la demanda, lo que en nada limita su coste, pues en definitiva el mismo será una cuestión a determinar, en su caso, por la vía del art. 706 de la L.E.C .

QUINTO.- Debe acometerse el estudio del recurso de Marmolerías Astur-Leonesa S.L que gravita sobre una única cuestión, cual es la exención de responsabilidad en aquellos defectos en los que no ha tenido participación en su ejecución y en concreto en las humedades detectadas en la carpintería de las ventanas.

Lleva razón la aquí recurrente, sin que ello implique demérito alguno para la recurrida, y ello por cuanto el informe del perito judicial, base fundamental de la sentencia impugnada, reseña focos o líneas de filtración de las humedades, imputándose dos de ellas al aplacado, a las que atribuye un 85% de los defectos, y respecto de la tercera, a la que le atribuye un 15% de los mismos, señala como origen de ellos los sellados perimetrales de encuentro de la carpintería de las ventanas exteriores a la fachada y placado de granito que conforman los vierteaguas y las jambas de los huecos". Estos daños se manifiestan por arroyamientos de agua, activos o no, justo bajo los propios huecos.

Dicho diagnóstico es manifestado y ratificado por el referido perito en el acto del juicio, por lo que, atribuyéndose los defectos a reparar en un 85% a la deficiente ejecución del aplacado y un 15% restante a las filtraciones por las juntas de sellado perimetral, no puede imputarse a la mercantil recurrente ese daño en el que ninguna participación tuvo a la vista de su función en las tareas constructivas de los edificios litigiosos, que resultan del tenor del contrato suscrito y en su consecuencia debe revocarse la sentencia en este extremo, para absolver a la recurrente Marmolerías Asturleonesas, S.L. del 15% de los daños que son debidos a las deficiencias en las juntas del sellado perimetral de la carpintería.

SEXTO.- La respectiva estimación parcial y total de los recursos interpuestos conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (394 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por las Comunidades de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 a NUM001 y la PLAZA001 NUM000 a NUM001 de Oviedo e íntegramente el formulado por Marmolerías Astur-Leonesa S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 1 de Oviedo en el procedimiento ordinario 1276/2007; resolución que se revoca parcialmente en el sentido de condenar a la Promotora Constructora Covadonga S.L. a sustituir las plaquetas de granito afectadas y a absolver a Marmolería Astur-Leonesa de la reparación del 15% de los defectos correspondientes a las zonas de las ventanas, manteniendo el resto de pronunciamientos sin imposición de las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.