Sentencia Civil Nº 82/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1282/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001282/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 82/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a uno de febrero de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000823/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3), entre partes, de una como demandante, Efrain representado por la Procuradora Dª ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendido por el Letrado D. JORGE MORENO MOYA y de otra como demandada, Eufrasia , representada por la Procuradora Dª PURIFICACION HIGUERA LUJAN y defendido por la Letrada Dª LEONOR GONZALEZ QUINTANILLA. Siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3), en fecha 22-7-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por D. Efrain , representado por la procuradora Dª. Ana Luisa Puchades Castaño, contra Dª Eufrasia , representada por la Procuradora Dª Purificación Higuera Lujan, debo modificar y modifico los efectos de la sentencia firme de divorcio de fecha 20 de enero de 2006 dictada en los autos de divorcio por mutuo acuerdo con núm. 766/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrent, debiendo realizar los siguientes pronunciamientos:1. - Mantener la guardia y custodia que ostenta Dª Eufrasia de la menor Vicenta , sin haber lugar a la custodia compartida, reduciéndose la pensión de alimentos que D. Efrain satisface a la menor a la cuantía 260 euros mensuales, y manteniéndose el resto de obligaciones determinadas en el convenio regulador de divorcio respecto a dicha menor.2. - Determinar la extinción del pago de cantidad alguna a favor del menor Rogelio , con extinción del régimen de visitas y comunicaciones del mismo.3.- Mantener la obligación de ceder a la demandada y a los menores que con ella conviven, el uso de la vivienda sita en la CALLE000 , AVENIDA000 NUM000 . NUM001 , hasta que la menor Vicenta alcance la mayoría de edad.4.- El mantenimiento del resto de medidas recogidas en el convenio regulador aprobado judicialmente por sentencia de 20 de enero de 2006, en cuanto no contradigan las anteriores.Y todo lo anterior, si expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto el actor recurre la sentencia de instancia en lo concerniente a la custodia compartida de la hija, la cuantía de la pensión alimenticia de la hija y el uso de la vivienda, la demandada lo hace tanto por la pensión alimenticia de la hija como por la extinción de la pensión alimenticia de menor Rogelio , procediendo el estudio de tales cuestiones por separado comenzando por la custodia compartida habida cuenta que de la misma depende el resto de las medidas.

SEGUNDO.- Respecto de la custodia compartida basa el recurrente su petición en la nueva redacción del artículo 92-5º del Código Civil , y sobre ello debe decirse que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida , bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto , bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado, otra cosa distinta es el contenido de su resolución , que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes.

En todo caso la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9) . Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En el caso de autos debe tenerse en cuenta que los cónyuges se separaron en octubre de 2005, es decir, hace nada menos que 6 años y pico, cuando la hija, cuya custodia compartida se solicita, tenía 4 años, y es ahora, pasado tanto tiempo, cuando se solicita su custodia compartida, desaconsejada por la prueba pericial obrante en autos, como se desprende claramente del informe obrante al folio 167 y siguientes, lo que lleva a la Sala a mantener lo resuelto en este punto en la instancia, al no ser beneficioso para la menor tal medida.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia de la hija, que ambas partes recurren, debe decirse que la cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.

CUARTO.- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio " incumbit probatio qui dicit, non qui negat ", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

QUINTO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de modificación de medidas de fecha 20-4-2005 , lo que obliga a ser aún más rigurosos.

SEXTO.- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.

SEPTIMO.- También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere:

a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

OCTAVO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

Sentado lo anterior debe, asimismo, recordarse que no estamos en presencia de un procedimiento de separación o de divorcio donde, por primera vez se dilucida sobre la guarda y custodia, sino en un procedimiento de modificación de medidas, con las consecuencias que ello conlleva, es decir, que para la estimación de la demanda debe acreditarse, como antes se ha explicado, que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias que en su día existían cuando se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

NOVENO. - Sentado lo anterior es lo cierto que en el caso de autos sí ha habido la alteración sustancial a que hace referencia la sentencia de instancia, habida cuenta los ingresos que percibe en la actualidad, pero, igualmente, ha de tenerse en cuenta que ya sólo debe abonar pensión alimenticia a su hija, por lo que estima la Sala más adecuada la suma de 200 euros mensuales que la señalada en la instancia, habida cuenta que además, no se ha acreditado obtenga más ingresos que los que se recogen en la sentencia, lo que debe traducirse en la disminución de la citada pensión alimenticia.

DECIMO.- En cuanto al uso de la vivienda, por el contrario debe estarse a lo en su día acordado en el convenio por los mismos suscrito, dado que existiendo una hija menor de edad debe garantizarse a la misma una vivienda, siendo ello lo que motivó el que en su día se conviniese atribuir el uso de la vivienda habitual al esposo y a cambio ceder a la hija el uso de la vivienda en la que se halla, por lo que así debe mantenerse pues en caso contrario el actor seguiría disponiendo de la vivienda en tanto precisamente la menor se vería privada de la misma, lo que resultaría a todas luces incomprensible.

UNDECIMO.- Finalmente en cuanto a los alimentos del menor Rogelio , no obstante los razonamientos contenidos en el recurso de la demandada, necesariamente ha de estarse a lo resuelto en la sentencia de instancias en este punto toda vez que, como en la misma se recoge, sólo la liberalidad del actor, dió en su día lugar a que el mismo se obligase a dicho pago, cuando ninguna obligación legal le compelía a ello, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la instancia por sus propios fundamentos.

DUODECIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Luisa Puchades Castaños en representación de Don Efrain contra la sentencia de fecha 22-7-2011 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Torrente cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia a favor de la hija la suma de 200 euros en lugar de los 260 señalados en la instancia, manteniendo el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Higuera Luján en representación de Doña Eufrasia , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuelvase al demandante el depósito constituído para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.