Sentencia Civil Nº 82/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 64/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 64/12

Nº Procd. Civil : 1004/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Cambiario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 82

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 15 de mayo de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Cambiario nº 1004/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 64/12; seguidos entre partes, de una como apelante DIVISION DE OBRAS Y CONTRATAS VALDESALCE, S.L. , representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO PELLON MAROTO , y de otra como apelada RECICLADOS DE INERTES, S.L. , representada por la Procuradora Dª. Mª BELÉN ALVAREZ ANTÓN y dirigida por el Letrado D. JAVIER ALONSO HERNÁNDEZ , sobre reclamación de cantidad.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo el motivo de oposición cambiaria alegado por el Procurador Sra. Alvarez Antón en representación de la entidad Reciclados de Inertes S.L., desestimando la demanda cambiaria interpuesta por el Procurador Sra. Arias Rodríguez en nombre y representación de la entidad División de Obras y Contratas Valdesalce, S.L., absolviendo a la parte demandada de los pedimentos solicitados en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento, debiendo cada parte abonar las de su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de marzo de 2012 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación es interpuesto por la representación procesal de la entidad demandante, frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora y que estimó la oposición formulada por el demandado que, frente a la ejecución basada en el pagaré emitido por el demandado para el pago del precio pactado por el arrendamiento de una máquina, alegó la falta de provisión de fondos en relación con el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la relación causal y que basó en el defectuoso funcionamiento de la máquina objeto de contrato.

El recurso de apelación se basa en primer lugar en la concurrencia de error en la valoración de la prueba que se concreta, en el escrito de recurso en la declaración como probado del hecho de que: a) la máquina no se probó antes de la emisión del pagaré; b) que si se hubiera probado no se hubiera firmado el pagaré y c) la oposición al pago contenida en la comunicación de 20 de septiembre y en segundo lugar la infracción de la doctrina en relación con la excepción de falta de provisión de fondos basada en el incumplimiento contractual.

SEGUNDO .- El criterio de esta Sala respecto al contenido de la excepción de incumplimiento contractual en el Juicio cambiario, se ha expuesto en nuestras últimas Sentencias, como la Sentencia de 25 de octubre de 2011 en la que citábamos la de 13 de octubre de 2011. Partíamos de la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, en un primer momento después de entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que se inclinaba por la inadmisión en el juicio cambiario de la excepción de incumplimiento parcial y después de estudiar las diferencias en la regulación del Juicio ejecutivo cambiario y la contenida en la L.E.C.y de la posición actual de las Audiencias Provinciales que resulta equilibrada entre las que la admiten las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya (29-11-07 , 18-10-07 ), Albacete (7-7-07 ), Baleares (13-7-07 y 8-2 y 8-4- 05,de sección 4 ª y 3 de octubre de 2.006 , sección 3 ª), Burgos (11-5-07 ), Palencia (29-06-05 ), la Coruña (7-5-07 ), Zaragoza, sección 4ª, (16-2-07 ), Córdoba, sección 3ª (16-2-07 ), Castellón, sección 3ª (22-1-07 ) y las que no Alicante (11-7-07 ), León (1-6 - 07), Madrid, sección 14ª (16- 5-07 ); Málaga (2-3-07 ), Jaén (27-2-27) nos inclinamos por la primera de las posiciones, que ya habíamos asumido en la de 12 de enero de 2006 y fundamentábamos nuestra posición del siguiente modo:

" Esta Sala ya ha tenido ocasión de inclinarse por la primera de la tesis, favorable a la admisibilidad de la oposición parcial o total incumplimiento contractual, habiendo establecido en la sentencia de 12 de enero de 2.006 lo siguiente: "Con carácter previo y a título meramente ilustrativo, en relación con la excepción de falta de provisión de fondos, la cual tiene acomodo en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , procede destacar, que al día de hoy hay que considerar superada la doctrina tradicional y por ello hemos de alinearnos con la doctrina más actual que nos lleva a no establecer limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal, puesto que a la vista de la amplitud del mentado precepto legal y trámite procedimental de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, (ver contenido del artículo 827.3 ), es claro que el juicio cambiario ha dejado de ser un juicio sumario para convertirse en un juicio declarativo y plenario donde han de quedar zanjadas y resueltas todas las cuestiones que hayan podido ser en tal procedimiento alegadas y discutidas. Así, por vía de oposición, y tomando como punto de partida las relaciones personales existentes, podrá discutirse en este tipo de procedimientos tanto un incumplimiento obligacional total como parcial derivado del negocio causal subyacente, a través de la "exceptio non adimpleti contractus" y de la "excepctio non rite adimpleti contractus", esta última además podrá ser introducida como causa de oposición por pluspetición.

Añadimos, a lo ya dicho, que en el marco del vigente juicio cambiario, aparte que ya se puede concluir que la jurisprudencia menor mantiene posturas de equilibrio entre la viabilidad o no de la causa de oposición fundada en el parcial cumplimiento del contrato, es perfectamente defendible la admisión de la viabilidad de dicho motivo de oposición, pues el juicio cambiario es un juicio declarativo que no limita la posibilidad de cognición con la amplitud de todas las cuestiones que se planteen.

La remisión que hace el artículo 824.2 de la L. E. Civil al artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no impide la oposición por incumplimiento parcial del contrato subyacente, que no deja de estar basada en las relaciones personales del deudor y el acreedor, obligado y tenedor cambiario, que con arreglo a dicho precepto pueden ser traídas a colación.

Por otro lado, si se tiene en cuenta lo que dice el artículo 827.3 de la L. E. Civil se corre el riesgo de que en cuanto en el juicio declarativo no cambiario se pretenda dilucidar el incumplimiento parcial del contrato causal, el tribunal correspondiente resuelva que existe cosa juzgada, por tratarse de cuestión que pudo ser alegada y discutida en el juicio cambiario previo.

Según la STS de 20 de noviembre de 2003 el contenido del artículo 67.1 es más amplio que la tradicional de "falta de provisión de fondos", pues se refiere, entre otras circunstancias, a la ausencia de causa subyacente al título emitido -la cual puede consistir en cualquier relación jurídica de valor entre el librador y el librado en virtud de la cual se haya emitido el título o el librado haya consentido la emisión a su cargo- o a su desaparición sobrevenida por todo lo que podemos concluir que el deudor cambiario puede excepcionar en un juicio ejecutivo cambiario todas las excepciones personales que tenga contra el acreedor cambiario que traigan su causa en el negocio causal que vincula a ambas partes, bien sea por incumplimiento total o parcial por parte del acreedor del contrato subyacente a la emisión de la letra de cambio".

TERCERO .- Esta posición implica la necesidad de determinar si existe incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato subyacente por la ejecutante y si este fue total o parcial,, puesto que tanto en uno como en otro caso, aunque con distintos efectos, podría oponerse como excepción el Juicio Cambiario.

Enlazamos así, con la otra de las alegaciones del recurso de apelación y que consiste en la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Dicho error se alega en relación con algunas de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia de instancia que constituyen la base de la estimación de la oposición y a las que se afirma por la recurrente que no puede llegarse con el resultado de la prueba practicada.

En primer lugar se reprocha que la Juez haya llegado a la conclusión de que en el momento de firmarse el pagaré no se había comprobado el correcto funcionamiento de la máquina. Este hecho se declara probado con base a la prueba documental y la declaración del propio representante legal de la ejecutante en el sentido de que el contrato se firmó anteriormente y cuando el representante de la ejecutada firmó el pagaré, la misma estaba siendo transportada hasta el lugar en el que la arrendataria la necesitaba. Este es un hecho que no admite réplica porque es la propia parte la que lo admite y, por tanto, lo que tendría que probar la actora es que la máquina se probó anteriormente y esta prueba no puede conseguirse con la alegación de que se trata de una máquina autoportante y que para cargarla en el medio de transporte hubo de ponerse en marcha, porque el hecho de ponerla en marcha con la única finalidad de colocarla en el lugar idóneo para el transporte, no implica la comprobación de su correcto funcionamiento para la función que debería desempeñar, que no es la de ponerse en marcha, sino la de ser" una planta de machaqueo" o "molino, trituración".

En segundo lugar se pretende que se deje sin efecto la aseveración de la Juez de instancia de que si se hubiera probado el funcionamiento de la máquina y se hubiera detectado lo defectuoso de su funcionamiento no se hubiera emitido el pagaré, cuando este argumento es de una lógica aplastante y parte de toda la prueba documental que pone de manifiesto el defectuoso funcionamiento de la máquina durante el tiempo que estuvo en poder y posesión de la entidad ejecutada y de la prueba testifical que viene a corroborarlo. A estos efectos se debe citar la declaración del representante legal de la demandante que reconoce que hubo de repararla en la obra y se trajo antes de terminar el contrato para volver a repararla (26:20) y toda la prueba documental de la que es de fundamental trascendencia la comunicación que la constructora, parte sin interés en este procedimiento y que el 19 de Julio de 2010 comunica el defectuoso funcionamiento de la planta por sucesivas averías, que se califican de "continuas" , exponiéndose que más del 50% de los días de trabajo previstos la planta ha estado parada y se pone de manifiesto los perjuicios que ello ocasiona, instándose a la demandada a que solucione el problema bajo apercibimiento de penalización. Esta documental fue ratificada en el acto de la vista por D. Baldomero que declaró como envió varios correos electrónicos a la demandada para ponerle de manifiesto los problemas que le estaba ocasionando el funcionamiento de dicha máquina (40:35). Afirmó como las averías eran continuas durante el tiempo en que se estuvo trabajando con esa máquina y que sólo a partir del día 20 en que fue sustituida por otra se pudo trabajar normalmente. Reconoció el contenido del correo de que hemos tratado anteriormente y el cuadro que se le enseña sobre el funcionamiento de la máquina (41:42).

Del mismo modo y en correlación con esa declaración, consta la acreditación documental de la sustitución de esa máquina por otra y la devolución de la misma a la demandante (folios 47 a 54) y la testifical aportada por la demandada ratifica el defectuoso funcionamiento de la máquina el primero de los testigos ratificó que llegó con los niveles mal, que no funcionó ningún día bien (51:50), que se paraba continuamente bajaba la temperatura y volvía a funcionar, se llevaron el motor, lo volvieron a traer y que una vez que se calentaba la máquina se paraba la torva y no funcionaba. (52:12) afirmó a preguntas del Letrado de la demandada que funcionaba bien dos o tres horas por la mañana y luego ya nada, el problema era que el motor no enfriaba. El segundo de los testigos que manejaba una máquina que recogía el material machacado por el molino, ratificó esa declaración.

La conclusión, por tanto, de la concurrencia de un incumplimiento contractual por parte de la ejecutante no puede mantenerse que carezca de apoyo probatorio y el hecho del defectuoso funcionamiento de la máquina durante todo el tiempo que estuvo en la obra resulta acreditado, debiendo señalarse que las insinuaciones de la demandada en cuanto a que ese defectuoso funcionamiento se produjera como consecuencia del manejo inadecuado o de la temperatura ambiente existente, carecen de apoyo probatorio alguno y se ve contradichas por el hecho de que cuando la máquina fue sustituida por otra (estando en Coria en el mes de Julio y manejándose por el mismo personal, es decir en las mismas circunstancias que se había manejado la anterior), los problemas desaparecieron.

La calificación del incumplimiento contractual debe calificarse de total o parcial, dependerá de la entidad del mismo, en este caso de si el objeto arrendado puede calificarse de apto o idóneo para la utilización a los fines que le eran propios y a los que se pretendía destinar la misma por la arrendataria. A este respecto nos constan las declaraciones a las que hemos hecho referencia anteriormente, los cuadrantes realizados por la constructora y ratificados por D. Baldomero y que ponen de manifiesto que de 33 días que se estuvo utilizando la máquina, solo 13 funcionó el día o jornada completa, otros 13 estuvo totalmente parada por avería y 7 días funcionó media jornada y ello puesto en relación con las declaraciones de los testigos en relación a la forma de funcionamiento cuando lo hacía y al cálculo de los gastos y perjuicios ocasionados como consecuencia de ese funcionamiento, nos llevan a concluir en la misma forma que la Sentencia de instancia y a considerar que la comunicación por parte de la demandada a la actora poniéndole de manifiesto el aplazamiento del pagaré y la invitación a negociar la forma de solucionar los problemas surgidos por esta y otras máquinas arrendadas no implica aceptación del cumplimiento de las obligaciones contractuales de la actora ni siquiera parcial, sino la utilización de un mecanismo de aplazamiento al efecto de tener un tiempo prudencial para negociar una solución.

CUARTO .- En definitiva, la Sentencia de instancia no incurre en ninguno de los errores y vulneraciones denunciados y debe ser ratificada por esta Sala, imponiéndose a la recurrente cuyo recurso se desestima las costas del mismo.

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por las representación procesal de DIVISION OBRAS Y CONTRATAS VALDESALCE, S.L. contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora en fecha 14 de diciembre de 2011 , en el Procedimiento de Juicio Cambiario nº 1004/10, debemos confirmar íntegramente dicha Sentencia e imponer las costas del recurso a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.