Sentencia Civil Nº 82/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 48/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00082/2013 MERCANTIL Nº 1 ROLLO 48/13 S E N T E N C I A Nº 82/13 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS: MANUEL CONDE NÚÑEZ CARLOS FUENTES CANDELAS ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En A Coruña, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, DON Valentín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO ALVAREZ FLORES, y como parte demandada-apelante, CARBALLEIRA HOSTELERIA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA-JESUS GANDOY FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. JESUS-MARÍA DIEZ ROIG, sobre MARCAS Y ACCIONES DERIVADAD DE COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 21-6-12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente, la demanda presentada por la SRA. BELO GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Valentín asistida por el SR. ALVAREZ contra la mercantil CARBALLEIRA HOSTELERIA, S.L., representado por la SRA. GANDOY FERNÁNDEZ asistida por el SR. DIEZ debo: a).- Ordenar a la sociedad CARBALLEIRA HOSTELERÍA S.L., a cesar en cualquier tipo de uso del distintivo 'CASA GRANDE DE NADELA' o cualquier otro similar, para identificar servicios o restauración y alojamiento temporal y cualesquiera otros que puedan guardar relación con aquellos, excepción hecha del uso en internet, absteniéndose en lo sucesivo de usar dicha expresión u otra que se con

Fundamentos

Se aceptan los Hechos probados de la sentencia apelada, así como los Fundamentos de Derecho que no contradigan los siguientes.

PRIMERO.- El demandante, al amparo de los artículos 34 y 40 ss de la Ley de Marcas , dirigió contra la Sociedad Limitada demandada una serie de acciones judiciales de protección de la marca registrada a nombre del primero, nº 2.609.503, denominativa con gráfico, 'Casa Grande de Nadela', en clase 43 para servicios de restauración (alimentación), la cual estaría usando la demandada inconsentidamente para el mismo tipo de servicios en su restaurante. Asimismo se ejercitan acciones con base en los artículos 6 , 11 y 12 en relación al 32 de la Ley de Competencia Desleal por actos desleales de imitación, explotación de la reputación ajena y de confusión prohibidos por tal normativa. La demandada haría hecho caso omiso a las advertencias y requerimientos previos del demandante.

La parte demandada basó su defensa fundamentalmente en que la marca iría incluida en la transmisión de todos los bienes muebles materiales e inmateriales del contrato de cesión del negocio de hostelería de 20/3/2007, al igual que el nombre de dominio en internet y la licencia, a cambio del precio pagado.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, aplicando exclusivamente la normativa marcaria, estimó las pretensiones de la demanda a excepción de lo referente al nombre de dominio y la indemnización pedida por daños y perjuicios, aunque sí la coercitiva.

Estableció que la marca registrada seguiría perteneciendo al demandante por cuanto no habría sido transmitida en el contrato de 20/3/2007, comprensivo solo de los bienes muebles de hostelería detallados en doce hojas entre los cuales no estaba la marca, pero sí se le habría cedido por la Comunidad de Bienes vendedora el nombre de dominio internet mediante documento anexo de la misma fecha.

Al no enajenarse más que tales activos no tendría la consideración de transmisión de empresa y por lo tanto tampoco podría presumirse legalmente que incluyese la marca litigiosa ( arts. 46 y 47 LM ).

Sin embargo, el actor habría consentido tácitamente el uso anterior, por lo que no sería apreciable vulneración de la marca, desestimando por ello la pretensión de indemnizatoria de daños y perjuicios, aunque ello no impediría al titular ejercitar la facultad legal para prohibir la utilización de la marca inherente a la misma con lo demás derivado pretendido en la demanda.

TERCERO .- Recurren en apelación ambas partes.

a)- En el recurso de apelación del demandante se sostiene la existencia de actos de violación de la marca a partir del 23 de marzo de 2009, cuando la demandada fue requerida de cese y por tanto se habría revocado en esa fecha el consentimiento tácito a que se refiere la sentencia.

Existiendo desde esa fecha un uso no consentido, convenientemente advertido a la parte demandada, procedería entonces estimar la indemnización pedida del artículo 43 LM del 1 por ciento de la cifra de negocios del infractor, así como los gastos de investigación (527,84 euros).

b)- En el recurso de apelación de la sociedad demandada se sostiene haberse demostrado el uso legítimo de la marca litigiosa con origen en el contrato de 20/3/2007 de traspaso o cesión del negocio de restaurante y cafetería que comprendería la totalidad del patrimonio empresarial de la entidad vendedora y por tanto también de los derechos de propiedad industrial.

Al tratarse de una empresa en conjunto sí sería aplicable la presunción del artículo 47 LM de transmisión de la marca dado el principio de dependencia con la empresa.

No alteraría esta conclusión que la vendedora en dicho contrato fuese una Comunidad de Bienes dada su falta de personalidad jurídica.

Asimismo, se alega en el recurso los actos propios y mala fe del demandante al contradecirse y en particular al transmitir el dominio de internet, lo que implicaría la de la marca.

Además, la sentencia sería incoherente pecando de defecto de motivación, por su contradicción al considerar que no existiría violación de la marca por el consentimiento tácito pero estimar las pretensiones de cese y demás recogidas en su fallo, cuando tampoco sería apreciable conducta de competencia desleal. Y no se explicaría el pronunciamiento condenatorio a la indemnización coercitiva hasta el cese efectivo cuando se reconoce que no hubo violación.

La sentencia habría errado en la valoración de la prueba sobre los hechos relacionados con las cuestiones litigiosas.

CUARTO .- En primer lugar debemos prescindir de la normativa sobre competencia desleal para la resolución del caso, por tenerse que hacer con base en la legislación marcaria, al ser reiterada la jurisprudencia en tal sentido cuando se ejercitan acciones acumuladas, en caso de marcas registradas, considerando así que las conductas infractoras de las marcas están reguladas en su ley específica y conforme a ella debe resolverse, con el fin de no duplicar las consecuencias o sanciones previstas en las respectivas legislaciones protectoras ( STS de 11/7 y 24/11/2006 , 15/1/2009 ).

Es de preferente aplicación la normativa relativa al derecho exclusivo de marca que excluye la de competencia desleal, la cual solo opera al margen de aquélla o con carácter complementario ( STS de 7/10/2009 ).

La Ley de Competencia Desleal, pues, no sustituye ni desplaza a la Ley de Marcas. Pero tampoco duplica su protección jurídica.

Como razona, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 : 'la Ley de Competencia Desleal, como viene reiterando esta Sala, no duplica la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el sistema de marcas para tales signos distintivos, de modo que tiene carácter complementario ( SS. 13 y 21 de junio y 4 de septiembre de 2.006 , y 17 de julio de 2.007 ), pero no puede suplantarla y menos sustituirla (S. 1 de abril de 2.004) funcionando ante la inexistencia de unos derechos de exclusión ('en lugar de') o bien más allá de los lindes objetivos y del contenido del correspondiente derecho de exclusión (S. 20 de mayo de 2.008)'.

Y por ello en nuestra sentencia de 30/12/2011 exponíamos que, en aras a la delimitación de la esfera de aplicación de la LCD, de existir algún derecho de exclusiva, es decir, protección específica en otra Ley, es a ella a la que hay que acudir ( art. 11.1, inciso segundo LCD ), y ello no obsta a que en otro caso (ausencia de derecho de exclusiva por no haberse obtenido la protección específica) se pueda acudir al amparo de la normativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD ( SSTS de 7 de junio de 2000 , 13 de mayo de 2002 , 1 de abril y 11 de mayo de 2004 , 4 de septiembre de 2006 , 17 de julio y 8 de octubre de 2007 , 7 de julio de 2009 ).

QUINTO .- El objeto específico de este tipo de propiedad industrial consiste, particularmente, en conferir al titular el derecho exclusivo a utilizar la marca para la primera comercialización de un producto y protegerlo contra los competidores que pretendan abusar de la marca o comercializar productos y servicios designándolos indebidamente con una marca de ajena pertenencia. Ello es así porque el derecho de marca constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que la normativa europea y nacional pretende establecer. En un sistema de tal naturaleza, las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o servicios, lo cual únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten identificarlos.

La función esencial de la marca es pues garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio que lleva la marca, permitiéndole distinguirlo, sin confusión posible, de aquellos que tienen otra procedencia. Esta garantía de procedencia implica que éste pueda estar seguro de que el de la marca que le es ofrecido no ha sido objeto de una intervención de tercero sin autorización del titular de la misma que haya afectado al estado original del producto.

Es por ello que cualquier utilización de ésta que pueda falsear la garantía de procedencia así entendida forma parte del objeto especifico del derecho de marca, cuya protección puede justificar excepciones al principio fundamental de libre circulación de mercancías y, por consiguiente, el derecho reconocido al titular para oponerse a tal utilización.

( STJCE de 31-10-1974, C-16/74 , ' Centrafarm-Wintrop'; 17-10-1990, C-10/89 , ' Hag II'; 22-6-1994, C-9/93 , ' IHT'; 11-7-1996 , C- 427, 429 y 436/93, ' Bristol-Myers'; 11-7-1996 , C-232/94, ' MPA Pharma'; 11-7-1996 , C- 71, 72 y 73/94 ' Eurim Pharm'; 12-11- 2002, C-206/01 , 'Arsenal').

Por consiguiente, no es admisible la confusión en esta materia ni siquiera por la asociación que por este motivo puedan los consumidores hacer acerca de vinculaciones inexistentes entre distintas empresas.

Cuando los signos confrontados son idénticos y también lo son los productos o servicios es obvio que la confusión es aquí máxima para los consumidores dada la total igualdad entre los factores relevantes ( art. 34.2-a LM ).

También cabe cuando se da una identidad parcial o semejanza suficiente en la comparación entre tales factores, determinantes de un riesgo de confusión, incluido el riesgo de asociación (art. 34.2-b); y hasta en ciertos casos en que, siendo el signo idéntico o semejante, no sean similares los productos o servicios, si se tratase de una marca notoria o renombrada (34.2-c).

Basta el riesgo como peligro objetivo o potencial de confusión para los consumidores o usuarios sin necesidad de un resultado o daño efectivo. Y no es necesario que se trate de una marca renombrada ni notoria para obtener la protección legal, aunque es verdad que cuanto mayor sea su fuerza distintiva más elevado será el riesgo de confusión.

El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico para la clase los productos o servicios para los que se concedió. No a favor de terceros que aprovechen los esfuerzos económicos y empresariales de aquél.

El contenido de la titularidad es doble, estando integrado por un conjunto de facultades exclusivas positivas: el derecho exclusivo o monopolio del titular para el uso de la marca, y su explotación, la primera comercialización, para ponerla en los productos o servicios, publicitaria, transmitirla, gravarla, licenciarla o disponer de ella en cualquiera de los modos admitidos en Derecho, etc; y negativas ('ius prohibidendi'): para prohibir o impedir el uso no autorizado de terceros, para la denegación o nulidad registrales, para oponerse, por excepción al principio fundamental de libre circulación de mercancías en el espacio europeo común, a la importación o comercialización de productos idénticos o similares con denominación o marca idéntica o confundible procedentes de otros países, etc ( art. 34 LM ; STS de 10 y 20/7/2000 , 26/6/2003 , entre otras).

SEXTO .- La marca como signo distintivo en el mercado de los productos o servicios entre distintas empresas ( art. 4 LM ), es objeto de propiedad especial (propiedad industrial) que goza de un régimen jurídico y autonomía peculiar, siendo susceptible de diversas modalidades de cesión independiente y negocios jurídicos (arts. 46 y siguientes). Pero la existencia de contratos o relaciones jurídico-empresariales entre dos o más personas físicas o jurídicas no conlleva necesariamente la enajenación de la titularidad de la marca perteneciente a una de ellas, como tampoco la hace común, si no se pacta o el titular no lo consiente, salvo que se trate de una transmisión de empresa en su totalidad para poder presumir igualmente la de la marca (arts. 46.2 y 47.1).

Añadir que el consentimiento del titular puede ser también tácito, teniendo en cuenta los elementos y circunstancias, anteriores, concomitantes y posteriores, cuya apreciación por el Tribunal permitan acreditar positivamente o de manera cierta una renuncia del titular de la marca a oponer su derecho exclusivo mientras dure la relación, cuando no se trate de un simple silencio ( STJCE de 20/11/2001, caso Zino Davidoff-Levi Strauss, C-414/99 a 416/99, y 15/10/2009, caso Diesel, C-324/2008, ambos sobre importaciones paralelas en el Espacio Económico Europeo).

SÉPTIMO .- Los artículos 41.1-b ) y 42 LM imponen al responsable de los actos de violación de una marca registrada la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a su titular, pudiendo incluir, en su caso, los gastos de investigación para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

El artículo 43 concreta en sus varios apartados su alcance o cálculo: Comprende tanto la pérdidas sufridas (daño emergente), como las ganancias dejadas de obtener (lucro cesante) por el titular a causa de la violación, pudiendo también exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado, así como los gastos de investigación para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial (apartado 1).

Como mínimo y sin necesidad de prueba alguna, declarada judicialmente la infracción de la marca, el titular tiene derecho a percibir una indemnización del 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados, aunque podrá exigir otra mayor si prueba que la violación le ocasionó daños o perjuicios superiores (apartado 5), a cuyo efecto se concede al perjudicado la facultad de elegir entre dos opciones.

Sobre la jurisprudencia y el canon mínimo legal dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2010 : 'La acción de indemnización de daños y perjuicios se configura por la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, como una de las acciones por violación del derecho de marca en los artículos 41,b ), 42 (que señala los presupuestos) y 43 que regula el cálculo de indemnización y cuyos apartados 1 y 2 han sido modificados por la Ley 10/2006, de 5 de junio . En el apartado 2 del art. 43 se establecía en el texto original la forma de fijar las ganancias dejadas de obtener (que en el nuevo texto del 2006 pasa a ser forma de 'fijar la indemnización de daños y perjuicios') tomando en cuenta tres criterios, entre los que puede elegir el perjudicado: beneficios que habría obtenido el titular; beneficios obtenidos por el infractor; regalía hipotética (precio de la licencia). Bajo la Ley de Marcas de 1.988 el criterio predominante en la doctrina jurisprudencial en la materia era similar al que se seguía con carácter general en sede de indemnización de daños, de modo que la existencia y cuantía de los daños y perjuicios debía ser probada por el interesado, con posibilidad de aplicación puntual de la doctrina 'in re ipsa'. El legislador del 2001 viene a recoger sustancialmente la postura de la jurisprudencia con el matiz consistente en presumir 'en todo caso' la existencia de una daño aunque limitado a un porcentaje que se fija en relación con la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente marcados ( art. 43.5 LM ). Se trata de un canon mínimo que rige 'ope legis', y se impone al infractor 'en todo caso y sin necesidad de prueba alguna'. La inclusión en la nueva normativa de 2001 consolida la idea de que la violación de la marca conlleva siempre algún daño, obviando la dificultad que acarrea la exigencia de prueba y la incertidumbre que supone supeditar totalmente la indemnización a la aplicación de la doctrina 'in re ipsa'. Se podrá discrepar razonablemente acerca de si cabe la aplicación del art. 43.5 LM cuando la demanda omitió toda petición de indemnización de daños y perjuicios, pero no resulta discutible su concesión cuando hay tal petición. El precepto claramente habla de 'en todo caso' y de la posibilidad de exigir, además, una indemnización mayor de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores, si bien la indemnización mayor a diferencia de la mínima requiere la prueba adecuada en relación con el concepto elegido. Por consiguiente, nos hallamos ante una indemnización que opera automáticamente y cuya petición se encuentra implícita en la de indemnización de daños y perjuicios, y que, sin necesidad de elección alguna del perjudicado, se calcula en el porcentaje del 1 por ciento en relación con la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos ilícitamente marcados'.

Ese canon mínimo no necesita prueba, pero se refiere exclusivamente a la cifra de negocios realizada por el infractor 'con los productos o servicios ilícitamente marcados'. No siempre de toda la facturación, pues no comprende la aquellos otros productos vendidos o servicios prestados que no han infringido los derechos de la marca.

OCTAVO .- El artículo 44 LM añade una indemnización coercitiva cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, que el tribunal ha de fijar en cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación, si bien su importe y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia.

Se han dado varias interpretaciones sobre si ha de ser pedida en la demanda o puede también hacerse en ejecución de la sentencia de cesación de los actos de violación de la marca; si puede o debe ser fijada en la sentencia o ha de dejarse en mayor o menor medida a la fase de ejecución (por ejemplo, bien incluyendo solo un pronunciamiento de condena genérico para el caso de no hacer el demandado efectiva la cesación, pero dejando su concreción a la ejecución, o bien recogiendo en el fallo el importe diario y posponiendo para la ejecución el día de inicio y el importe total); y si puede establecerse el inicio del devengo en un momento anterior a la firmeza de la sentencia o al requerimiento judicial de ejecución forzosa del cese.

En lo que importa al pleito que nos concierne ahora, en que se ha pedido en la demanda: Entendemos que la ley habla de condena de cesación, así como del importe y día 'a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar', y se refiere a la fijación judicial en 'ejecución de sentencia'.

Incluso advierte el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (18ª) de 26/1/2010 que su aplicación precisa que se haya realizado una intimación de cese al infractor en la vía jurisdiccional.

En definitiva, estamos de acuerdo con la mayoría en que la indemnización coercitiva del artículo 44 LM ha de ser fijada no en la sentencia sino en ejecución de la condena de cesar en la violación de la marca para el supuesto de falta de cumplimiento voluntario dentro del plazo legal de la sentencia firme. En esta línea podemos citar: SAP de Madrid (28ª) de 11/3/2008 y 18/5/2009 , Las Palmas (4ª) de 9/7 y 3/10/2008 , Granada (3ª) de 23/4/2010 , Asturias (1ª) de 31/3/2011 , Valencia 9ª de 17/11/2011 NO VENO .- Sobre la base expuesta en los anteriores Fundamentos de Derecho debemos decidir el asunto de litis del siguiente modo: 1- No se discute que la parte demandada está haciendo uso de la marca registrada 'Casa Grande de Nadela' para servicios prestados en su establecimiento de la misma clase que aquellos para los que los que se registró oficialmente. Es por ello innegable la confundibilidad máxima para los consumidores dada la identidad total entre ambos factores relevantes ( art. 34.2-a LM ).

2- Resulta incontrovertido que el demandante es quien registró la marca a su favor y asimismo su titular registral actual. Se presume entonces que le pertenece, salvo que se demuestre otra cosa. Corresponde entonces a la sociedad demandada pechar con la carga de la prueba concluyente del hecho de la cesión o transmisión de la marca de aquél a ésta, o al menos de su consentimiento para un uso temporal legítimo, perjudicándole las dudas, según se desprende de la misma lógica y del régimen de protección registral en relación al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3- De la lectura del documento contractual aportado en relación a los términos del debate, estamos conformes con la interpretación contractual y la valoración probatoria del juzgador de instancia en orden a que la marca no fue objeto de transmisión por el contrato suscrito entre la Comunidad de Bienes y la sociedad demandada de 20/3/2007, al no estar incluida expresamente en la relación de bienes muebles detallados en las 12 hojas anejas, a diferencia por ejemplo del dominio de internet que sí consta en el documento anexo de la misma fecha. Y, según ya dijimos, la existencia de negocios jurídicos o colaboraciones empresariales no significa necesariamente la enajenación de la marca.

Es igualmente correcta la consideración de la sentencia de que no se trató de una venta de la totalidad de la empresa, pues no comprendía todo el conjunto de sus elementos organizados, sino exclusivamente de los activos mobiliarios objeto del contrato, por lo que no puede en modo alguno pretender la demandada beneficiarse de la presunción legal del artículo 47 LM , de transmisión de la marca en el seno de la empresa, al faltar el hecho-base o indiciario sobre el que se construye el hecho presumido ( art. 385 LEC ) Y claro está, ni la donación ni la renuncia de derechos se presumen.

4- No se discute por el demandante en esta apelación el consentimiento tácito para un uso temporal de la marca, pero solo hasta su revocación el 23 de marzo de 2009, cuando la demandada fue requerida de conducta ilegítima y cese.

Con la salvedad que diremos, estamos de acuerdo porque: si ya establecimos en anteriores apartados que el actor era el titular legítimo de la marca registrada al no haberla enajenado a la demandada, tal consentimiento tácito no era pues definitivo ni a perpetuidad sino limitado en el tiempo y por tanto revocable, siendo claro el requerimiento que la parte demandada recibió en la indicada fecha.

La matización se refiere a lo siguiente: Aquí no estamos ante un caso de alguien que viene infringiendo los derechos de propiedad industrial y a quien el titular advierte de la prohibición de usar la marca y le requiere de cese, sino del caso distinto de utilización consentida hasta un determinado momento.

Siendo esto así, debemos añadir que, no obstante que el consentimiento fuera tácito, se trató de un verdadero negocio jurídico por el que el titular de la marca registrada autorizaba su uso a la empresa demanda para los servicios de su negocio de hostelería, aunque temporalmente y, en lo que ahora importa, sin especificación concreta del plazo ni por referencia a algo sino indeterminadamente.

Es por ello que los principios de confianza y buena fe contractual imponían al actor un periodo prudencial de preaviso de la revocación voluntaria de su autorización de uso a fin de permitir a la demandada poder arreglarse a la nueva situación, evitándose al mismo tiempo posibles abusos.

Si, como sucede en el presente caso, no se concedió preaviso, deberá de sobreentenderse el mismo y calcular el Tribunal un periodo generoso acorde a las circunstancias.

Durante ese tiempo la demandada quedaría a cubierto. A partir de su expiración es cuando carecería de cobertura jurídica e incurriría en infracción de los derechos marcarios.

En atención a lo expuesto y a las circunstancias del caso, el Tribunal considera prudente establecer un tiempo de seis meses a contar desde la indicada fecha del 23/3/2009.

En conclusión, es de apreciar infracción por la demandada de los derechos exclusivos del titular de la marca a partir del 23/9/2009.

5- Presupuesto lo anterior y lo ya explicado en materia indemnizatoria en el anterior Fundamento de Derecho 7º, en relación a lo pedido, que en el presente caso se entiende hasta la demanda, y a las pruebas practicadas disponibles, resulta procedente reconocer una indemnización del 1 por ciento de la cifras de negocio del impuesto de sociedades, durante tres meses del año 2009 (2.298,61 euros) y otros cinco del 2010 (3.839,05 euros), más los gastos de investigación razonables de la infracción (se valoran con este carácter únicamente los conceptos facturados por acta notarial de presencia y de investigación/recopilación, con su IVA: 347,55 euros), todo lo cual totaliza 6.485,21 euros.

6- El pronunciamiento sentenciado en primera instancia acerca de la indemnización coercitiva del artículo 44 LM debe quedar sin efecto y dejarse para ejecución de sentencia, si no se cumpliese voluntariamente la cesación acordada en ésta, según lo que hemos razonado en el Fundamento de Derecho 8º, con la precisión de que, si llegase el caso, por razones de congruencia no podría ser su importe superior a los 600 euros diarios pedidos por el demandante y acordados por el Juzgado.

DÉCIMO .- Por todo lo dicho hasta aquí procede estimar en parte ambos recursos de apelación en la medida expuesta, sin hacer mención por ello de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ) y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial de los respectivos recursos de apelación de la parte demandante y demandada, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de: Añadir los siguientes pronunciamientos: - Se declara la existencia de actos de violación de los derechos de la marca registrada nº 2.609.503, 'Casa Grande de Nadela', de la titularidad del demandante, por parte de la demandada, a partir del 23/9/2009.

- Se condena a la demandada a indemnizar por daños y perjuicios al demandante en la cantidad de 6.485,21 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia de apelación hasta el completo pago.

Asimismo, se suprime el pronunciamiento acerca de la indemnización coercitiva, la cual se determinará en su caso en ejecución de la sentencia según lo expuesto más arriba.

Se confirma el resto de la sentencia de primera instancia, sin hacer mención de las costas de la apelación y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma únicamente cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.