Sentencia Civil Nº 82/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 411/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00082/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 411/ 2012

S E N T E N C I A Nº 82

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a catorce de Marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001022 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2012, en los que aparece como parte apelante, BRAUN Y MURESAN, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. IÑIGO BLANCO URZAIZ y asistida por el Letrado D. ALFONSO ALONSO NARROS, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , Nº NUM000 AL NUM001 DE VALLADOLID, representada por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO y asistida por el Letrado D. ANTONIO JOSE SASTRE PELAEZ, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 5 de Julio de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Con rechazo de las excepciones planteadas por la demandada, y estimando la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO WASHINGTON (DE LA CALLE000 Nº NUM000 AL NUM001 ), DE VALLADOLID contra BRAUM Y MURESAN S.L.:

1º.- Declaro la no existencia de un derecho real de servidumbre de paso que obligue a los demandantes a soportar perturbación alguna sobre el patio, zona común del inmueble, proveniente de la finca de los demandados.

2º.- Condeno a la demandada a:

-a) estar y pasar por estar declaraciones;

-b) cerrar la apertura realizadas en el muro, retirando la escalera de acceso al patio de vecinos propiedad de la actora, por cuenta de la demandada.

-c) a restaurar la pared del patio donde se ha abierto la puerta a su estado original.

Las costas se imponen a BRAUM Y MURESAN S.L.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día doce, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad 'Braum y Muresan S.L.' es propietaria del Restaurante Pizzería Ubi Bene Morisi ubicada en el nº 43 (parcela 116 C) de la calle Manuel Azaña. En el año 2006, sin pedir autorización a la Comunidad de Propietarios realizó la apertura de una puerta desde el local a la parte posterior del inmueble, colocando una escalera metálica de acceso al patio, siendo de las denominadas salida de emergencia.

SEGUNDO.- Litis Consorcio Pasivo Necesario

Opone la apelante de falta de Litis consorcio pasivo necesario al entender que 'Braun y Muresan' son arrendatarios del local, pero no propietarios, aunque parte de los componentes de dicha sociedad son también propietarios del local, lo cierto es que no coinciden exactamente.

Arrendataria del local es BRAUN Y MURESAN S.L., mientras que la propiedad, según nota del Registro de la Propiedad pertenece a D. Silvio , Doña Valentina , D. Juan Miguel y Doña Carina . El hecho de que alguno de los propietarios forma parte de la sociedad demandada nada impide la estimación de la excepción alegada, porque no han sido demandados individualmente todos y cada uno de los propietarios, pudiéndose producir indefensión.

En la contestación a la demanda se invocó la excepción, al igual que se ha hecho en la alzada.

En la Audiencia Previa se mencionó dicha excepción, incluso por parte del juzgador, pero a pesar de esa mención no hubo pronunciamiento alguno al respecto, sí hubo pronunciamiento en sentencia para rechazarla.

TERCERO.- La finalidad del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieron por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos (TS 30 abril 2008 ).

La AP de León, Sección 1, en su sentencia de 8 noviembre 2011 decía que ya había tenido ocasión de manifestarse en un caso similar en fecha 21 de julio de 2008, y en la de 12 de febrero de 2010 en la que, cita la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de febrero de 2008 , que dice:

'Pues bien, planteada por esta Sala la cuestión en tal forma, ha de aplicarse la doctrina fijada por la Sección 25 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2005 reiterada en la de 31 de julio de 2007, de manera que lo antes expuesto evidenciaría 'la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de Apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario -de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público-, ya que, como se ha razonado, la pretensión deducida debió ser dirigida también frente a D...-'

'La concurrencia de tal defecto procesal, que fue indebidamente rechazado por la juzgadora a quo en el acto de la Audiencia Previa y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.'

'Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.'

'En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación'.

'Por otro lado y como afirma la SAP de Tarragona de 3 de julio de 2006 'hemos de incidir, abundar e insistir, en que a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de excepciones, este instituto procesal queda fuera de la jurisdicción rogada, pues tras la promulgación de la Constitución Española, ha adquirido rango constitucional por afectar a principios consagrados en el Texto Fundamental, y en razón de trascender sus efectos al orden público y al interés social, puede y debe ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada por los demandados, no se haya propuesto en debida forma o ya ha resultado con posterioridad, incluso en trámite extraordinario de casación...'. Esta premisa fundamental del ordenamiento civil adjetivo, ha permanecido inalterada en la doctrina jurisprudencial durante la vigencia de la LEC de 1881 y tras la entrada en vigor de la actual LEC 1/2000, como evidencian las SSTS de 15 de abril y 8 de junio de 1982 , 14 de enero y 19 de diciembre de 1984 y 2 de diciembre de 1999 , y las más recientes posteriores a la entrada en vigor de la actual LEC, de 30 de octubre y 5 de noviembre de 2003, 9 de junio de 2004 y 13 de mayo de 2005.'

La proyección de la anterior doctrina al caso y que compartimos, lleva a declarar la nulidad de lo actuado para subsanación del defecto litisconsorcial y la correcta integración subjetiva del proceso y su imperativa constitución con todos aquellos que deben ser parte en él.

CUARTO.- Es indudable que la resolución que dictemos afecta a la propiedad del local. El fallo de la sentencia 'declara la no existencia de un derecho real de servidumbre de paso que obligue a los demandantes a soportar perturbación alguna sobre el patio, zona común del inmueble, proveniente de la finca de los demandados'

Una vez resuelto el contrato podrían los nuevos arrendatarios o los mismos propietarios volver a realizar la misma apertura y colocar la misma puerta. Se les podría oponer la excepción de cosa juzgada. Y se podría dar la paradoja de apreciar dicha excepción sin haber sido oídos en éste procedimiento.

Por otro lado, se ha venido sosteniendo a lo largo de la contestación la existencia del Plan Parcial de Parquesol, en base al cual se han realizado las obras. Ese Plan afecta de plano a la propiedad, será necesario oírlos.

Procede por ello, acoger dicha excepción que plantea una cuestión procesal que afecta incluso al orden público y que, por tanto, puede ser apreciada de oficio, lo que supone que sin desconocer el contenido del Art. 420 de la L.E.C . no puede el órgano de apelación subsanar este defecto que ahora se aprecia, correspondiendo la competencia funcional al órgano de primera instancia y estimando el recurso en tal sentido, declarando la nulidad de la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento de la Audiencia Previa para que conforme permite el apartado tercero del precepto antes citado se permita a la parte actora subsanar el defecto ahora estimado, debiendo interponerse la demanda trayendo al procedimiento a todos los titulares afectados por la acción que se ejercita, los propietarios del local donde está ubicada la Pizzería regentada por 'Braum y Muresan S.L.'

QUINTO.- Todo ello hace que no hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia y de la alzada a ninguno de los contendientes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por 'BRAUN Y MURESAN, S.L.', representada por el Procurador de los tribunales D. Iñigo Blanco Urzaiz, contra la Sentencia de fecha 5 de Julio de 2012 del Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Valladolid , y sin entrar en el examen del fondo del recurso de apelación, se declara la nulidad de lo actuado desde la Audiencia Previa y, por tanto, de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones a tal momento en la forma que se razona en el fundamento tercero de esta resolución; sin hacer pronunciamiento de condena tanto de las costas de la primera instancia como de las de la alzada.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.