Sentencia Civil Nº 82/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 576/2010 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil demandada-reconviniente MARBELLA VISTA GOLF S.L., representada ante esta Sala por la procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2009 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 289/09 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 615/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda. Ha sido parte recurrida la demandante-reconvenida Dª Marta , representada ante esta Sala por el procurador D. Juan-Carlos Estévez Fernández-Novoa.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de mayo de 2007 se presentó demanda interpuesta por Dª Marta , de nacionalidad irlandesa, contra la compañía mercantil MARBELLA VISTA GOLF S.L. solicitando se dictara sentencia por la que:

'1.- Declare resuelto el contrato de compraventa suscrito el día 5 de febrero de 2.004, entre DOÑA Marta y MARBELLA VISTA GOLF SL.

2.- Se condene a la demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades:

a) NOVENTA Y SEIS MIL SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA CENTIMOS DE EURO (€ 96.075,30), en concepto de principal.

b) DOCE MIL SETECIENTOS DIECISEIS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EUROS, (€12.716,82), en concepto intereses legales devengados por las cantidades abonadas el día 5 de febrero de 2004, tal y como lo reconoce la parte demandada en el contrato de compraventa aportado a la demanda como DOCUMENTO NÚMERO UNO.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas incluso en el supuesto de que no se oponga a la demanda'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, dando lugar a las actuaciones nº 615/07 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda interesando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que las cuestiones urbanísticas fueran resueltas por la jurisdicción contencioso-administrativa y, ya se acordara la suspensión, ya no, se desestimara la demanda con imposición de costas a la demandante por su temeridad y mala fe. Además, formuló reconvención solicitando se declarase la obligación de la demandante inicial de comparecer ante notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y pago del resto del precio, con expresa imposición de costas a la reconvenida.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 1 de septiembre de 2008 con el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña Marta contra la entidad Marbella Vista Golf, S.L., absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas.

Y que ESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por la demandada Marbella Vista Golf, S.L. contra la actora Doña Marta , condeno a los actores al cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado entre ambas partes con fecha de 5 de febrero de 2.004, en los términos acordados en el mismo y, consecuentemente, al otorgamiento de la escritura de compraventa, a recibir la vivienda objeto del mismo y a abonar a la demandada reconviniente la parte del precio no abonada; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas por la reconvención'.

CUARTO.-Interpuesto por la demandante-reconvenida contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 289/09 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 17 de diciembre de 2009 con el siguiente fallo: 'Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de DOÑA Marta , contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 615/07, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda del tenor literal siguiente:

1º.- Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Juan Carlos Palma Díaz, en nombre y representación de DOÑA Marta , contra la entidad MARBELLA VISTA GOLF, S.L. y en su consecuencia, se declara resuelto el contrato de compraventa de fecha 5 de febrero de 2004 que ligaba a ambas partes, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone a aquélla la suma de CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (108.792,12 euros) (s.e.u.o), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de esta alzada, así como al abono el las costas causadas.

2º.- Se desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Sánchez Falquina, en la representación que ostenta de la entidad MARBELLA VISTA GOLF, S.L., contra DOÑA Marta , absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, e imponiendo expresamente a la actora reconvencional el abono de las costas causadas.

No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada'.

QUINTO.-Anunciado por la demandada-reconviniente 'Marbella Vista Golf S.L.' recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 1124 en relación con el 1461, ambos del CC , y alegando interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 10 de mayo de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 14 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de febrero siguiente, en que tuvo lugar.

OCTAVO.-El mismo día 12, martes, después de la votación y fallo del recurso, se dio cuenta al magistrado ponente de un escrito presentado por la parte recurrente en el registro general del Tribunal Supremo el anterior día 8, viernes y fechado el anterior día 7, solicitando, al amparo del art. 271.2 LEC , se diera traslado 'a las demás partes'para alegaciones, con suspensión del plazo para dictar sentencia, del propio escrito y del documento que se acompañaba, una fotocopia del traslado a la recurrente 'Marbella Vista Golf S.L.' de un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella, en sesión de 19 de junio de 2012, relativo a la licencia de primera ocupación para 192 viviendas en la urbanización 'Santa María Green Hills', siendo la fecha del documento fotocopiado el 2 de julio de 2012 y la de registro de salida el 4 de julio de 2012.

NOVENO.-En la referida fotocopia consta que la licencia de primera ocupación se concede para las 192 viviendas pero no para las piscinas comunitarias, que quedan excluidas de la licencia a expensas de la obtención de informe favorable de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

DÉCIMO.-El día 13 de febrero, antes de comenzar la deliberación sobre los recursos señalados ese día para votación y fallo, el magistrado ponente sometió a la consideración de la Sala el referido escrito y la fotocopia que se adjuntaba, y la Sala decidió estar a lo ya acordado el anterior día 12.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación consiste en si la falta de licencia de primera ocupación faculta o no al comprador de una vivienda para, conforme al art. 1124 CC , resolver el contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor.

El litigio causante del recurso se inició por demanda presentada el 11 de mayo de 2007 por la compradora Dª Marta , de nacionalidad irlandesa, contra la compañía mercantil 'Marbella Vista Golf S.L.', promotora en Marbella del conjunto residencial Santa María Green Hills,integrado por viviendas distribuidas en once bloques con cuarenta y dos portales, aparcamientos y zonas comunes, pidiendo la resolución del contrato privado de compraventa de la vivienda G-2, bloque 7, portal A, con plaza de garaje en el sótano del mismo portal, celebrado el 5 de febrero de 2004, así como la condena de la demandada a pagar a la demandante las cantidades de 96.075'30 euros en concepto de sumas satisfechas hasta entonces a cuenta del precio total, 320.251 euros, IVA incluido, y 12. 716'82 euros en concepto de intereses por las cantidades abonadas el mismo 5 de febrero de 2004. Como fundamento de ambas peticiones se alegaba, en esencia, que la fecha prevista en el contrato para la terminación y entrega de la vivienda era el 1 de julio de 2005 y que, sin embargo, al día de la presentación de la demanda la vivienda no solo carecía de licencia de primera ocupación sino que, además, el Ayuntamiento de Marbella estaba revisando la licencia de obras por infracción urbanística grave al haberse edificado el complejo residencial sobre terrenos calificados como 'Unifamiliar Adosada', por lo que la vendedora había incurrido en un incumplimiento esencial del contrato, el de su obligación de entrega, que facultaba a la compradora para pedir la resolución al amparo de los arts. 1100 y 1124 CC .

La vendedora demandada contestó a la demanda alegando, en lo que aquí interesa, que el contrato preveía una posibilidad de prórroga de la fecha de entrega hasta el 31 de octubre de 2005, que la obra estaba finalizada el 8 de noviembre de 2005 y, en fin, que la licencia de primera ocupación se había obtenido por silencio administrativo positivo, por lo que interesó la desestimación total de la demanda. Además formuló reconvención pidiendo, fundamentalmente al amparo del art. 1091 CC , se declarase la obligación de la compradora de comparecer ante notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y pago del resto del precio.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda inicial de la compradora y estimó íntegramente la reconvención de la vendedora. Las razones fueron, en esencia, las siguientes: 1ª) '[N]o se ha acreditado en modo alguno incumplimiento por parte de la promotora-vendedora..., y mucho menos aún de carácter esencial', ya que según el contrato la obra se entendería finalizada cuando por la dirección técnica se expidiera el correspondiente certificado final de obras y este certificado se había expedido el 8 de noviembre de 2005, 'es decir, tan sólo ocho días después de la expiración del plazo pactado', a continuación de lo cual, el 21 de noviembre de 2005, la vendedora había requerido a la compradora para el otorgamiento de escritura pública; 2ª) la promoción estaba terminada, 'a falta quizá de meros remates o detalles, y contaba con suministro de agua y de energía eléctrica, y no solo de los llamados de obra'; 3ª) la falta de resolución expresa otorgando licencia de primera ocupación constituiría un 'mero retraso'imputable, 'en función de las circunstancias, no necesariamente a la promotora vendedora, sino quizá al Ayuntamiento de Marbella'; 4ª) en cuanto a si la licencia de primera ocupación podía entenderse obtenida por silencio administrativo positivo, procedía entender que efectivamente era así conforme al criterio de una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que a su vez seguía el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, toda vez, que en el presente caso, la promotora-vendedora había solicitado la licencia de primera ocupación el 19 de enero de 2006 y habían transcurrido tres meses sin resolución expresa del Ayuntamiento; 5ª) finalmente, siendo cierto que el Ayuntamiento de Marbella había iniciado un expediente de revisión de la licencia y otro de disciplina urbanística, no cabía apreciar sin embargo un incumplimiento de la promotora-vendedora, ni siquiera pese a haber reconocido esta que el complejo residencial no se ajustaba al PGOU vigente, 'puesto que no se puede hacer recaer sobre la mercantil vendedora las consecuencias de los incumplimientos o irregularidades administrativas o urbanísticas en que pudiera haber incurrido el Ayuntamiento de Marbella... y ello sin perjuicio y con independencia de la hipotética y posible responsabilidad que pudiera derivarse para la promotora como consecuencia de dichas irregularidades administrativas, que hay que recordar que no han impedido que la compradora demandante tenga a su disposición, tal y como se pactó en el contrato, una vivienda de las características convenidas (con su correspondiente plaza de garaje), apta y en condiciones de servir para el uso a que se la destinaba, el de vivienda dirigida a la residencia efectiva o como inversión para su posterior alquiler o venta a tercero, de modo que la compradora no se ha visto afectada por esas circunstancias antes expuestas'.

Interpuesto recurso de apelación por la compradora demandante-reconvenida, el tribunal de segunda instancia, revocando totalmente la sentencia apelada, estimó íntegramente la demanda inicial y desestimó totalmente la reconvención, de modo que declaró resuelto el contrato y condenó a la promotora-vendedora a pagar a la compradora la cantidad de 108.792'12 euros. Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1º) La licencia de primera ocupación no podía entenderse obtenida por silencio administrativo positivo, ya que a la petición de la promotora-vendedora, presentada el 19 de enero de 2006, el Ayuntamiento no solo no había dado una respuesta positiva sino que incluso, presentada una nueva solicitud de la promotora- vendedora el 20 de abril de 2006, había iniciado, en virtud de acuerdo de 29 de septiembre siguiente, la revisión de oficio de la licencia de obras concedida en su día, que a su vez había sido impugnada por la Junta de Andalucía, la cual, además, había instado al Ayuntamiento para que denegara la licencia de primera ocupación por haberse edificado el complejo residencial invadiendo terrenos calificados de viario público, zona verde pública y viviendas unifamiliares adosadas; 2º) conforme a los precedentes representados por varias sentencias de la propia Audiencia Provincial, tratándose de la obligación de entrega de una vivienda debía tenerse en cuenta el RD 515/1989 sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que exigía tener a disposición del público certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, así como el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el Reglamento de Disciplina Urbanística en cuanto supeditaban la ocupación de los edificios a la licencia administrativa urbanística, de modo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los impedimentos urbanísticos y administrativos eran causa de resolución cuando los compradores no los hubieran conocido al tiempo de celebrar el contrato; 3º) conforme a esas mismas sentencias anteriores de la Audiencia Provincial, el orden jurisdiccional civil no era competente para considerar concedida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo, y desde el punto de vista contractual no cabía entender cumplida la obligación de entrega con una licencia de obras impugnada y una licencia de primera ocupación expresamente denegada, ni tampoco imponer a los compradores los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectaran a las viviendas; 4º) conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la cédula de habitabilidad era requisito imprescindible de la entrega; 5º) en definitiva, la vendedora se había obligado no simplemente a terminar una obra en un determinado plazo, sino a hacer 'entrega efectiva'de la vivienda a la compradora, y como fecha de tal entrega efectiva solo podía entenderse la que figurase en la cédula de habitabilidad.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la promotora-vendedora, demandada-reconviniente, mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 1124 en relación con el art. 1461, ambos del CC .

SEGUNDO.- El desarrollo argumental del motivo añade a la cita de los arts. 1124 y 1461 CC el interés casacional consistente en existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la materia y jurisprudencia de esta Sala, representada por las sentencias de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1992, que no consideran la licencia de primera ocupación como un requisito de la entrega.

Se añade que en el contrato privado la entrega se hacía depender únicamente de la expedición del certificado final de obra por los técnicos correspondientes y, finalmente, se invoca el criterio de varias sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y de la Comunidad Valenciana que entienden concedida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo tras la solicitud de la licencia.

TERCERO.- El problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente:

«Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

CUARTO.- De aplicar la doctrina y el criterio de decisión de dicha sentencia de Pleno al único motivo del presente recurso se desprende que debe ser desestimado, ya que incluso se da una muy sustancial identidad entre los respectivos casos litigiosos al variar únicamente la concreta vivienda objeto del contrato de compraventa y las personas compradoras, también extranjeras en aquel caso, siendo la misma la sociedad promotora-vendedora y siendo el mismo el conjunto residencial en el que se ubican las viviendas.

A lo anterior, suficiente por sí solo para justificar la desestimación del recurso, deben añadirse las siguientes consideraciones:

1ª) La tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la ley interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2ª) La pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes.

3ª) El cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas.

4ª) La protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico que en principio garantiza el sistema registral español, en el que por ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras', como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico.

5ª) También desde el punto de vista de la normativa protectora de los compradores de viviendas, expresamente considerada en la sentencia recurrida, debe llegarse a la misma conclusión, porque el deber de información del promotor-vendedor no puede concebirse en términos meramente formularios, considerándolo cumplido por la sola mención en el contrato de la licencia de obras y de la puesta a disposición del comprador de toda la documentación relativa a la vivienda, ya que lo fundamental es su contenido material que, en el presente caso, imponía a la promotora-vendedora hoy recurrente, dada su condición de profesional del sector y conforme al art. 1258 CC , informar a la compradora de que la edificación del conjunto residencial no se correspondía con la calificación urbanística del suelo.

6ª) Si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

7ª) Finalmente, el escrito presentado por la parte recurrente en el registro general del Tribunal Supremo el viernes inmediatamente anterior al martes señalado para la votación y fallo del recurso, a cuyo contenido y tramitación se refieren los antecedentes de hecho octavo, noveno y décimo de la presente sentencia, no solo no podía lograr la finalidad expresamente pretendida de demorar esta sentencia, siquiera sea porque dicha parte recurrente omite cualquier explicación acerca de por qué presenta en febrero de 2013 un documento del que dispone desde julio de 2012, sino que, además, viene a corroborar por sí mismo el acierto de la sentencia recurrida al acordar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado: primero, porque la licencia de primera ocupación no se ha obtenido hasta el mes de junio de 2012, cuando el plazo límite pactado para la entrega era el 31 de octubre de 2005; y segundo, porque la licencia obtenida ni tan siquiera es completa, ya que excluye las piscinas comunitarias y, por tanto, uno de los elementos incluidos en el contrato, expresamente mencionado en la memoria de calidades, como integrante de las expectativas de disfrute de la vivienda por el comprador, computado en la determinación del precio pactado y, en fin, computable también en el tráfico jurídico si el comprador pretendiera vender o alquilar la vivienda.

QUINTO.- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1º.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la compañía mercantil demandada-reconviniente MARBELLA VISTA GOLF S.L. contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2009 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 289/09 .

2º.- Confirmar la sentencia recurrida.

3º.- E imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.