Sentencia Civil Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 460/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 460/2013-3ª

Incidente concursal núm. 56/2013

Dimanante de concurso núm. 585/2012 (Concursada: Electricidad Industrial Molins, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 82/2014

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación por Decimoquintaincidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 10 de esta localidad, por virtud de demanda de Caspro, S.A. contra Electricidad Industrial Molins, S.A. y su Administración concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 19 de marzo de 2013.

Han comparecido en esta alzada la apelante Caspro, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Amoraga y defendida por el letrado Sr. Díaz, así como Electricidad Industrial Molins, S.A. en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Simó y defendida por el letrado Sr. Calavia.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Estimo parcialmente la demanda incidental de resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre la parte demandante y la concursada, en el siguiente sentido:

- Se declara la resolución del contrato de arrendamiento de 20 de mayo de 2005 y sus sucesivas adendas, con efectos a 18 de enero de 2013, no procediendo fijar fecha de lanzamiento por haberse entregado las llaves y la posesión de la nave a dicha fecha

- Se califica como crédito concursal ordinario la cantidad de 162.825,46 euros, correspondientes a las rentas impagadas antes y después de la declaración de concurso, debiendo modificarse el informe de la administración concursal en tal sentido

- Se reconoce como crédito concursal ordinario la cantidad de 33.333,33 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento parcial del plazo obligatorio de tres (3) años previsto en la adenda de 29 de octubre de 2010

- No se considera aplicable, por quedar excluida, la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento parcial del plazo obligatorio de diez (10) años previsto en el contrato de 20 de mayo de 2005

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del incidente".

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Caspro, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial12 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado en esta alzada el conflicto que enfrenta a las partes

1.Caspro, S.A. interpuso una demanda de incidente concursal en el concurso de Electricidad Industrial Molins, S.A. (en lo sucesivo, Molins) en solicitud de que (i) se declarara resuelto por falta de pago de la renta el contrato de arrendamiento de un local de su propiedad que había arrendado a la concursada, (ii) se le reconociera un crédito contra la masa por importe de 779.575,46 euros correspondiente a rentas impagadas e indemnizaciones pactadas en el contrato, y (iii) subsidiariamente respecto de la petición anterior, para el caso de que se estime que la indemnización debe ser moderada, que al fijar su importe se tome en consideración el informe elaborado por Fincas Forcadell para el cálculo de la indemnización, y particularmente que el precio de la renta era inferior al medio de mercado en la zona y que presumiblemente tardará un plazo de dos años en encontrar un nuevo arrendatario que ocupe el local.

En concepto de indemnización la actora reclamó por dos conceptos distintos:

a) 100.000 euros por el incumplimiento del plazo obligatorio de tres años fijado por las partes en el contrato, particularmente en la adenda de 29 de octubre de 2010, en la que se estableció que, a la vez que se reducía el precio del alquiler de , a abonarle en concepto de indemnización la suma de los descuentos operados desde enero de 2011 hasta su terminación, suma que, a razón de 4.000 euros/mes, ascendían a la cantidad reclamada en el momento en el que la demanda se ejercitó (enero 2013).

b) 588.000 euros por el incumplimiento del plazo obligatorio de 10 años establecido en el inicial contrato de 20 de mayo de 2005, plazo que la concursada ha incumplido, razón por la que le reclama las mensualidades pendientes de pago hasta mayo de 2015, esto es, dos años y cuatro meses, a razón de 21.000 euros/mes.

2.La concursada aceptó la resolución del contrato y estar adeudando las rentas que la demanda expresa y se opuso a que el crédito fuera considerado contra la masa, al estimar que debía ser considerado crédito concursal. También se opuso a la cantidad reclamada en concepto de indemnizaciones alegando que existía incompatibilidad entre las dos indemnizaciones reclamadas, que solo era procedente la primera y que su importe debía ser moderado en razón al grado de cumplimiento, ya que la nave había sido entregada a la actora el 18 de enero de 2013, poco después de la interposición de la demanda (de 11 de enero), y que el plazo de obligado cumplimiento del contrato fue el fijado en la última adenda, momento en el que se modificó el contrato debido a la crisis económica y a la pérdida de negocio que ello supuso.

3.a la demanda aceptando la resolución del contrato y el reconocimiento de un crédito de 71.250 euros como crédito concursal ordinario, correspondiente a las rentas impagadas antes de la declaración del concurso, así como un crédito contra la masa de 91.575,46 euros, correspondiente a las rentas impagadas posteriores a la declaración del concurso y el IBI de 2012, oponiéndose parcialmente al reconocimiento de las indemnizaciones que solicita la demandante, al estimar que únicamente era procedente el reconocimiento de una de ellas, la relativa al incumplimiento del plazo de tres años como plazo de cumplimiento obligatorio, si bien reducida a un tercio de lo reclamado, esto es, 33.333,33 euros, en atención a que de los tres de cumplimiento obligatorio cumplió dos tercios y que la nave fue abandonada de forma voluntaria.

4.La sentencia recurrida estimó la acción de resolución, consideró todas las rentas impagadas como deuda concursal y estimó procedente fijar una única indemnización, también con el carácter de crédito concursal ordinario, como consecuencia del incumplimiento del contrato, fijando su importe en la cantidad de 33.333,33 euros en atención a que se había cumplido en sus dos terceras partes el pacto de permanencia. Considera el juzgado mercantil, para justificar su decisión, que:

a) Había existido un retraso injustificado en la interposición de la demanda por parte de la actora, lo que le lleva, en aplicación del artículo 62.4 LC, a considerar como concursales todos los créditos devengados tras la declaración del concurso.

b) Ambas indemnizaciones reclamadas no son compatibles entre sí sino que se excluyen mutuamente, de forma que únicamente resulta procedente conceder indemnización por la primera.

c) El importe de la indemnización reclamada, de 100.000 euros, debía ser moderado en razón al grado de cumplimiento del contrato por parte de la concursada, lo que le lleva a fijarlo en un tercio de su totalidad, en razón a que se había cumplido el contrato en sus dos terceras partes.

d) El crédito correspondiente a dicha indemnización debe tener la misma calificación de crédito concursal ordinario que corresponde a las rentas.

5.El recurso de la actora se funda en los siguientes motivos:

a) Es incorrecta la calificación de los créditos devengados tras la declaración del concurso como créditos concursales, ya que se trata de créditos contra la masa.

b) Ambas indemnizaciones reclamadas son complementarias, no excluyentes.

c) El crédito derivado de esas indemnizaciones es un crédito contra la masa, no un crédito concursal.

d) No procede moderar las cláusulas penales incluidas en los contratos.

e) Subsidiariamente, para el caso de que se estimara que es posible moderar al amparo del artículo 1154 CC , es preciso tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto

6.Los antecedentes de hecho relevantes para la resolución del conflicto que enfrenta a las partes son los siguientes (en parte los tomamos del propio recurso, si bien debemos decir que sobre ellos no existe controversia):

a) El 20 de mayo de 2005 Caspro y Molins firmaron un contrato de arrendamiento de una nave industrial de 5.614 metros cuadrados en la que la segunda constituyó su domicilio social y en la que ha venido desarrollando su actividad industrial hasta el momento de la solicitud del concurso. Se pactó una duración inicial de 30 años, con un período de obligatorio cumplimiento para la arrendataria de 10 años, es decir, hasta el 20 de mayo de 2015, y se fijó una renta inicial de 12.000 euros (más IVA) hasta el final del ejercicio 2005, con incrementos de 3.000 euros para cada uno de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, hasta alcanzar la cifra de 21.000 euros en el año

b) Con posterioridad, y ante la mala marcha del negocio, las partes fueron pactando diversos anexos al contrato, concretamente los siguientes:

i) Anexo I, de 31 diciembre 2008, dejando sin efecto el incremento de rentas del IPC, por importe de 945,61 euros, de forma que la renta se mantuvo en 21.000 euros todo el año.

ii) Anexo II, de 29 de octubre de 2009, por el que las partes acordaron reducir la renta a 19.000 euros durante todo el ejercicio 2010.

iii) Anexo III, de 29 de octubre de 2010, por el que las partes acordaron reducir la renta de a

c) La concursada dejó de atender el pago de las rentas en junio de 2012, solicitó el concurso el 3 de septiembre de 2012 y el juzgado lo declaró el siguiente 8 de octubre de 2012.

d) El 18 de enero de 2013 la concursada abandonó los locales y los entregó a la arrendadora, después de que ésta hubiera interpuesto la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.

TERCERO. Calificación del crédito correspondiente a rentas impagadas tras la declaración del concurso

7.Estima la recurrente que la resolución recurrida ha incurrido en error al considerar como concursal el crédito correspondiente a las mensualidades de rentas posteriores a la declaración del concurso con fundamento en el retraso en la interposición de la demanda de resolución. Estima la recurrente que es injustificado apreciar que se ha producido retraso malicioso por su parte cuando las primeras rentas impagadas corresponden a junio de 2012 y, si bien es cierto que la concursada le informó en aquella época de que ya había instado el concurso, lo que no era cierto sino que pudo averiguar acudiendo a los juzgados que solo había instado el expediente preconcursal del artículo 5 bis LC , mantuvo la esperanza de poder conseguir un convenio que le permitiera recuperar parte de su crédito, al menos hasta que el concurso se declaró en octubre de 2012. Por otra parte, afirma la recurrente, tampoco puede desconocerse que la nave arrendada contenía la práctica totalidad de los activos de la concursada y que no fue hasta el mes de diciembre cuando el juzgado autorizó su venta anticipada y durante todo el mes de diciembre se procedió a su desmontaje y traslado, razón por la que el local no hubiera sido puesto a su disposición por los órganos del concurso antes de enero de 2013 aunque hubiera ejercitado la acción resolutoria previamente.

También discrepa la recurrente de la interpretación que el juzgado mercantil hace del artículo 62.4 LC y alega que su consideración conjunta con los arts. 61.2 y 84.2.6.º LC conduce a la calificación del crédito como un crédito contra la masa.

Valoración del tribunal

8.Resumimos nuestra posición en los siguientes puntos:

a) No creemos que haya existido retraso alguno por parte de la arrendadora sino que estimamos que ha sido prudente el ejercicio de sus acciones, a la vez que favorable para los intereses del concurso.

b) Aunque hubiera existido retraso por parte de la arrendadora, no creemos que el mismo pueda considerarse malicioso porque en nada ha beneficiado su posición jurídica.

c) Aunque hubiera existido retraso malicioso, el mismo sería irrelevante desde la perspectiva de la calificación del crédito correspondiente a las mensualidades de rentas vencidas tras la calificación del concurso.

9.No ha existido retraso alguno sino que creemos que la arrendadora ha actuado lealmente y ha ejercitado su acción dentro de un plazo razonable. Estimamos que la arrendadora ha acompasado el ejercicio de la acción a los tiempos del propio proceso concursal y ha evitado a los órganos del concurso el problema de un desalojo precipitado. Seis meses de demora en la solicitud de la resolución no es un plazo irrazonable si se considera que a partir del momento en el que los incumplimientos se produjeron lo único que existía es la comunicación por parte de la luego concursada que había iniciado el periodo de negociación con sus acreedores, esto es, el procedimiento extraconcursal del artículo 5 bis LC y que los antecedentes de la relación entre las partes había llevado a iniciar diversos procesos de negociación que finalmente habían determinado la continuación del arrendamiento aunque con un precio inferior.

10.De poder considerar que había existido retraso, no por ello el mismo podía considerarse desleal porque ningún provecho apreciable ha extraído la arrendadora del mismo. No podemos compartir, como más adelante razonaremos, que con el retraso en la solicitud del desahucio, la arrendadora haya resultado especialmente beneficiada en cuanto a la calificación de su crédito, pues la consideración como crédito concursal o de la masa depende esencialmente del momento de vencimiento del crédito, no del momento de la resolución.

A ello debemos añadir que no solo el arrendador está facultado para instar la resolución sino que el artículo 61.2 LC también autoriza a

11.No obstante, lo cierto es que no se ejercitó por és de la masa y tampoco se han aclarado las razones que lo hubieran impedido, por la que estimamos muy poco justificada la apreciación de que la demora en la solicitud ha sido maliciosa.

Y es que creemos que resulta muy poco probable que hubieran existido buenas razones para instar la resolución en interés del concurso por parte de

Por ello consideramos que la concursada ha continuado disfrutando de la finca arrendada o bien la misma ha sido de interés para la conservación de la masa, razón por la que no consideramos que haya existido retardo malicioso alguno en el ejercicio de la acción resolutoria.

12.El artículo 62.4 LC no admite la interpretación que hace la resolución recurrida. La norma distingue entre las obligaciones vencidas en el momento de la declaración, que se deben incluir en el concurso como créditos concursales, y las vencidas después de la declaración, que tienen el carácter de crédito contra la masa, como reiteradamente hemos venido sosteniendo [así, en Sentenciade 23 de febrero de 2012 -rollo 609- (ROJ: SAP B 2791/2012)].

No es un argumento que permita hacer una lectura diferente de esa norma el que utiliza la resolución recurrida, esto es, que el incumplimiento del contrato se produjo con mucha antelación a la declaración del concurso, razón por la que la arrendadora hubiera podido solicitar el desahucio con mucha antelación. El contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo, de manera que el incumplimiento relevante para la resolución no se agota en un momento concreto, como ha parecido entender la resolución recurrida, sino que se produce al inicio de cada mensualidad, cuando el arrendatario que continúa disfrutando del bien arrendado deja de atender el pago de las rentas correspondientes a esa mensualidad. Por consiguiente, no podemos imputar el incumplimiento de cada uno de los créditos derivados del canon arrendaticio al impago de la primera mensualidad que se dejó de atender por el arrendatario sino que es un incumplimiento que se produce en el momento de vencimiento de cada una de las rentas establecidas.

13.Por consiguiente, aunque pudiéramos considerar que se hubiera producido un retraso injustificado por parte del arrendador en el ejercicio de la acción resolutoria, el mismo no justificaría que las rentas impagadas tras la declaración del concurso pudieran tener la naturaleza de crédito concursal que le atribuye la resolución recurrida. El retraso en la resolución del contrato no es un dato que, al amparo de lo que establece el artículo 62.4 LC , permita modificar la calificación correspondiente a los créditos derivados del contrato resuelto sino que el legislador únicamente toma como referencia, para considerar el crédito concursal o contra la masa, la fecha de vencimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Y aunque la resolución se hubiera producido antes, de ello no se deriva que los créditos correspondientes a las mensualidades posteriores pierdan el carácter de crédito contra la masa; la propia norma atribuye ese carácter, en todo caso, al crédito por resarcimiento de daños y perjuicios y estimamos que, aún resuelto el contrato de arrendamiento pero no devuelta al arrendador la finca arrendada, el inquilino debe abonarle indemnización por el uso.

. A a partir de lo que dispone el artículo 84.2.6.º LC , que dispone que tienen la consideración de créditos contra la masa « (l)os que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado».

Es incuestionable que el contrato de arrendamiento se encontraba vigente en el momento en el que el concurso se declaró y que del mismo se derivaban obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes, razón por la que concurren los presupuestos para que tal norma resulte de aplicación.

15. No es de aplicación en el caso la doctrina establecida por la jurisprudencia a propósito del contrato de leasing(entre las diversas sentencias en que el TS se ha ocupado de esa materia se cita por la concursada la núm. 44/2013, de 19 de febrero de 2013 ) porque en este contrato concurre una nota característica que lo distingue de los arrendamientos de inmuebles: la ausencia, al menos como regla, de reciprocidad entre las prestaciones pendientes de cumplimiento por las partes en el momento de la declaración del concurso, razón por la que no puede ser la misma la solución. La ausencia de reciprocidad fue la razón que condujo al TS en su Sentencia de 19 de febrero de a leasingenjuiciado en aquella ocasión de lo establecido en el artículo 61.2 LC, a diferencia de lo ocurrido en otros supuestos, como el enjuiciado en

En nuestro caso se trata de un contrato de arrendamiento de inmuebles y resulta incuestionable la existencia de reciprocidad, ya que el pago del canon arrendaticio retribuye el uso de la nave por parte de la arrendataria, razón por la que resulta incuestionable que el crédito correspondiente a los cánones arrendaticios vencidos después de la declaración del concurso debe considerarse como crédito contra la masa.

CUARTO. Sobre la calificación del crédito derivado de las indemnizaciones

. A

17. Y no podemos compartir que en el comportamiento de la arrendadora exista nada reprochable, al contrario de lo considerado por la resolución recurrida. Que la actora estuviera facultada para resolver no significa que tuviera la obligación o la carga de hacerlo. El incumplimiento no solo faculta al acreedor para exigir la resolución sino que también le permite poder instar el cumplimiento ( artículo 1124 CC ) del contrato, correspondiendo la opción entre esa alternativa únicamente al acreedor. Por consiguiente, si tenía la facultad de poder exigir el cumplimiento del contrato en sus propios términos, no podemos considerar que exista nada reprochable en que demorara su opción por la resolución el tiempo que considerara necesario. Estaba en su derecho para hacerlo y es bien conocido que qui suo iure utitur neminem laedit(quien usa de su derecho a nadie daña).

QUINTO. Compatibilidad de las dos indemnizaciones reclamadas

18. El segundo motivo del recurso combate la apreciación que realiza la resolución recurrida respecto de la incompatibilidad entre las dos indemnizaciones reclamadas. Sostiene la recurrente que se trata de indemnizaciones complementarias y no excluyentes, pactadas ambas por las partes. Cuestiona la recurrente la apreciación que realiza la resolución recurrida respecto de que el anexo III deroga la estipulación 2.ª del contrato de 20 mayo de 2005 y sostiene que los diferentes anexos son muy claros en su contenido, ya que solo se refieren a la reducción de la renta, sin afectar a la duración del contrato. Y cuando en el anexo se fija un plazo de duración no se trata de un plazo de duración del contrato sino de duración del pacto establecido en el propio anexo, lo que es bien distinto. Las partes llegaron a compromisos de reducción transitoria de la renta, lo que explica el contenido de esos anexos, afirma la recurrente, disintiendo de las conclusiones a las que llega la resolución recurrida.

19. La concursada estima, como la resolución recurrida, que el contenido del pacto 4.º de la adenda de 29 de octubre de 2010 excluye la posibilidad de que se pueda aplicar la cláusula de duración inicialmente pactada, ya que se estaba pactando una nueva indemnización para el caso de que el contrato terminara antes de los tres años siguientes, esto es, antes de diciembre de 2013.

Valoración del tribunal

20. La cuestión que enfrenta a las partes consiste en la interpretación que debe hacerse del Anexo III al contrato de 20 de mayo de 2005 que las partes firmaron el 29 de octubre de 2010, cuyo contenido sustancial, en lo que interesa a la cuestión controvertida, es el siguiente:

a) El expositivo II expresa que la razón que justifica el anexo consiste en la voluntad de las partes de reducir el importe de la renta. Nada se dice de la duración.

b) El pacto 1.º contiene la reducción de la renta en 4.000 euros, esto es, de 19.000 euros a 15.000 euros.

c) El pacto 2.º expresa que la duración «del presente anexo» será de tres años, aplicándose la primera reducción en enero de 2011 y la última en diciembre de 2013.

d) El pacto 4.º establece que:

« El beneficio de la reducción pactada en el presente Anexo queda condicionado al compromiso de permanencia del ARRENDATARIO durante los tres años de duración del mismo, es decir, desde enero de

».

e) El pacto 5.º establece que las partes declaran que el anexo forma parte del contrato de 20 de mayo de 2005 y «otorgan plena vigencia al resto de los pactos de dicho contrato que no se vean modificados por este Anexo».

d) El pacto 6.º incide en la provisionalidad de lo establecido en el anexo y expresa que transcurrido el plazo de tres años el ARRENDADOR tendrá derecho a incrementar la renta hasta los 21.000 euros mensuales, siendo de aplicación las actualizaciones de rentas y el resto de condiciones acordadas en el contrato de 20 de mayo de 2005.

21. Deducimos de esos pactos dos conclusiones esenciales:

Primera, que las partes no quisieron modificar los términos del contrato de 20 de mayo de 2005 más que para reducir sus pactos sobre el importe de la renta, pero no así los pactos sobre la duración del contrato.

Y segunda, que la cláusula de penalidad establecida en el pacto 4.º del anexo guarda relación exclusivamente con el régimen transitorio (de tres años) de reducción de la renta en el importe de 4.000 euros. La voluntad de las partes fue someter esa reducción a una condición que actuara como garantía de los derechos de la arrendadora concedente de la rebaja, que el contrato mantuviera su vigencia durante los tres años siguientes, lo que no ocurrió.

22. Por consiguiente, no cumplida la condición puesta para que la reducción de la renta se hiciera efectiva de forma definitiva, la arrendataria debía abonar la parte de la renta inicialmente rebajada.

Estimamos, por tanto, que lo esencial del contenido de ese pacto fue la voluntad de las partes de condicionar la efectividad de la reducción de la renta al compromiso de permanencia durante al menos tres años. De forma que, a pesar de lo equívoco que puede resultar el pacto en su segundo inciso, cuando habla de 'indemnizar', en realidad no creemos que las partes establecieran una cláusula penal sino que más bien nos parece que lo establecido fue la renuncia a una parte de la renta, renuncia que estaba sometida a una condición resolutoria (que la arrendataria no se mantuviera durante al menos tres años en el contrato).

Por lo tanto, cuando se establece la obligación del arrendatario de indemnizar al arrendador con el importe equivalente a la suma de los descuentos en realidad no se estaba pactando otra cosa que la simple inefectividad de los descuentos en el caso de no cumplirse la condición puesta. Deducimos de ello que en realidad ese presunto pacto penal en realidad no tiene contenido alguno, al menos contenido penal, y sirve exclusivamente para aclarar el contenido de la primera parte de la estipulación, esto es, que la voluntad de las partes fue efectivamente condicionar la efectividad de los descuentos de la renta a la permanencia durante la totalidad del tiempo pactado.

23. También estimamos que el contenido de los pactos del anexo de constante referencia es muy claro que refleja la voluntad de las partes de mantener la vigencia de todos los demás pactos del contrato de 20 de mayo de 2005, entre ellos el pacto sobre la duración del contrato, de 30 años obligatorios para el arrendador y 10 años para el arrendatario (estipulación 2.ª).

24. Como conclusión, y discrepando de las apreciaciones que sobre el particular realiza la resolución recurrida, estimamos que no existe incompatibilidad alguna para poder reclamar de forma simultánea y acumulada por el incumplimiento de ese pacto de duración mínima y por el incumplimiento del pacto de permanencia establecido en el anexo III. Lo que se regula en cada uno de esos pactos es bien distinto y no incompatible entre sí. La condición puesta en el pacto establecido en el anexo pretendía exclusivamente servir de garantía de los derechos del arrendador a modo de contraprestación por su concesión de rebajar el importe de la renta. Era garantía del importe de la renta pactada (mayor que la rebajada), no propiamente de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato en cuanto a su duración temporal.

El pacto de duración mínima permitía al arrendador exigir al arrendatario un plazo mínimo de permanencia en el local y, por consiguiente, de pago de las rentas. En cambio, el pacto establecido en el anexo III imponiendo una permanencia mínima constituye una simple condición puesta a la rebaja de la renta. La arrendadora no estaba obligada a aceptar esa rebaja por el hecho de que las expectativas económicas de la arrendataria se hubieran visto afectadas por la crisis económica; si la aceptó es probable que fuera porque valoró que le convenía seguir teniendo ocupada la nave industrial, pero no es irrazonable que exigiera garantías que sirvieran de contraprestación a su concesión. La arrendataria tenía una posición contractual mucho más comprometida, porque podía verse compelida al cumplimiento del contrato en sus propios términos, esto es, a pagar una renta mensual mucho más elevada, razón por la que obtuvo una importante mejora de su posición, aunque con un condicionamiento bastante razonable, dada su posición de partida.

Por consiguiente, no podemos considerar que la voluntad de las partes al establecer el pacto contenido en el anexo fuera modificar el contenido del propio contrato, más allá del pacto sobre el importe de la renta, como reiteradamente se expone. Y, por otra parte, tampoco existe una incompatibilidad intrínseca entre el contenido del pacto del anexo y la posibilidad de que la arrendadora pueda obtener una indemnización por una razón distinta, como es el incumplimiento de un pacto contractual no afectado ni explícita ni implícitamente por aquel pacto posterior.

SEXTO. Sobre la reclamación de 100.000 euros correspondientes a la retroacción de los descuentos del canon arrendaticio

25. Hemos razonado la compatibilidad entre la reclamación que la actora efectúa por los dos conceptos distintos a los que la demanda se refiere, esto es: (i) la pérdida de los descuentos en el canon arrendaticio; y (ii) el incumplimiento del pacto de permanencia mínima fijado en el contrato. Ahora debemos analizar con mayor detalle cada una de esas reclamaciones, para determinar si la actora tiene derecho a las cantidades reclamadas por cada uno de esos conceptos y el alcance de su derecho.

26. Caspro, la arrendadora, reclama la cantidad de 100.000 euros relativa a los descuentos efectuados en las mensualidades ya transcurridas (25 mensualidades a razón de 4.000 euros por cada una de ellas).

Ya hemos razonado que, al no haberse cumplido la condición establecida en el pacto alcanzado por las partes (la permanencia de tres años), la arrendataria ha perdido el derecho concedido, razón por la que debe abonar, conforme a lo pactado, a la arrendadora la totalidad del canon sin el descuento pactado, es decir, 19.000 euros mensuales.

27. La resolución recurrida moderó el importe de esa 'indemnización' y la redujo a un tercio de su importe con el argumento de que de los tres años pactados la arrendataria cumplió dos. La recurrente estima que esa moderación no estaba justificada y que lo procedente era la condena a abonarle el importe íntegro de esa indemnización.

28. No creemos que esté justificada la moderación, atendido que, como hemos adelantado, no consideramos estar ante una cláusula penal sino más bien ante un pacto de reducción del canon arrendaticio que se encontraba sometido a que no concurriera una condición resolutoria válidamente establecida por las partes al amparo de lo establecido en el principio de libertad de pactos ( artículo 1255 CC ) y de lo establecido en el artículo 1114 CC .

29. La condición resolutoria puede construirse de dos maneras distintas, según que el evento condicionante se limite a poner fin a la obligación con efectos ex nunc, y por consiguiente sin ninguna retroactividad, o bien que el evento condicionante ponga fin a la obligación con efectos ex tunc, es decir, de tal manera que la relación entre las partes deba retornar al estado que tenía antes de constituirse y las partes deban restituirse todo aquello que se hubiesen atribuido o entregado en virtud de la obligación.

En nuestro caso es claro que la voluntad de las partes fue establecer un efecto condicionante con efectos ex tunc, de forma que la arrendataria pierde el beneficio sometido a la condición, esto es, la rebaja mensual de los cuatro mil euros.

Por consiguiente, y aunque justificado de forma distinta a como lo hace la demanda, debemos estimar íntegramente la pretensión de condena a la concursada a abonar a la arrendadora la cantidad de 100.000 euros que es el importe total de los descuentos de la renta operados en el curso de las 25 mensualidades transcurridas.

30. El análisis que acabamos de hacer es también relevante desde la perspectiva de la calificación del crédito en el concurso. En realidad no es un crédito de daños y perjuicios sino de rentas, crédito que debe seguir el criterio que ya expusimos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, esto es, considerarlo concursal respecto de la parte de las rentas devengadas antes de la declaración del concurso y contra la masa en cuanto a las rentas posteriores.

Por consiguiente, declarado el concurso el 8 de octubre de 2012, vencida por consiguiente la mensualidad de octubre (ya que el plazo de pago estaba situado dentro de los cinco primeros días de cada mes), únicamente tendrían carácter de deuda de la masa las cantidades correspondientes a las mensualidades de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013, en total 12.000 euros. Los restantes 88.000 euros son crédito concursal ordinario.

SÉPTIMO. El crédito derivado del incumplimiento del plazo mínimo pactado

31. La arrendadora estima que este caso guarda analogía con el resuelto en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2012 , antes citada. Y no le falta algo de razón, pues en ambos casos se trataba del arrendamiento de una nave industrial en el que se había establecido en el contrato un plazo mínimo de permanencia (de 1 año en aquel caso y de 10 en el nuestro). No obstante, existe una diferencia importante entre un caso y otro. Mientras en aquel contrato de arrendamiento consideramos que los términos en los que se había redactado el pacto sobre la duración mínima nos permitieron concluir que se había establecido una cláusula penal, «una indemnización prefijada por las partes para resarcir a la arrendadora de los daños y perjuicios causados por el desistimiento anticipado, antes del transcurso de un año completo de vigencia del contrato», las cosas son distintas en nuestro caso, pues el contrato que las partes firmaron el 20 de mayo de 2005 se limitó a establecer que es de obligado cumplimiento para el arrendatario los diez primeros años del contrato, pero sin disponer cuáles deben ser las consecuencias del incumplimiento del plazo mínimo establecido.

Por consiguiente, no podemos compartir con la demandante que las partes hubieran establecido un cláusula penal que cumpla una función resarcitoria de los daños y perjuicios.

32. De ello no se deriva que el pacto de duración mínima no tenga contenido o que no faculte a la arrendadora para poder exigir su cumplimiento y, por consiguiente, el pago íntegro.

El artículo 1124 del Código Civil (CC ) establece que el perjudicado podrá elegir, caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, como ha ocurrido en el supuesto enjuiciado, entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. Al amparo de ese precepto, la actora podía haber optado por el cumplimiento en sus términos del contrato o bien por la resolución, pero no por ambas cosas simultáneamente. Podía haber exigido el cumplimiento del contrato en sus términos, lo que hubiera podido justificar la reclamación de que se le hicieran efectivas las rentas de todo el período que el arrendatario se había comprometido a permanecer en el local, pero su opción fue solicitar la resolución del contrato. Por consiguiente, no puede obtener a la vez la resolución y el pago de todo el período obligatorio. Únicamente podía acumular a la acción de resolución la de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

33. Si bien lo solicitado por la actora como pretensión principal no le puede ser concedido, porque ni existe cláusula penal que funde su pretensión de resarcimiento ni tampoco ha ejercitado una acción de cumplimiento del contrato sino la acción de resolución, no por ello consideramos que la actora no tiene derecho a indemnización por el incumplimiento del pacto. Los daños y perjuicios pueden ser reclamados al amparo de las reglas generales establecidas para el caso de incumplimiento de las obligaciones y, como hemos anticipado, el artículo 1124 CC tanto permite reclamarlos en el caso de que la acción ejercitada fuera la de cumplimiento como cuando es la de resolución.

34. La cuestión es si la actora ha reclamado daños y perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de duración mínima de 10 años. Creemos que sí, aunque en términos algo distintos a los que permitirían su resarcimiento. No obstante, consideramos que esta pretensión se encuentra implícita entre las ejercitadas, no solo porque la actora ejercitó como principal una acción de resarcimiento de daños por incumplimiento de ese pacto, y únicamente en cuanto a la cuantificación acudió a la idea de la cláusula penal, sino porque podemos considerar que con la referencia, que la demanda hace, de forma subsidiara, a la moderación de la cláusula penal a lo que se está refiriendo la parte actora es a que contempla la posibilidad de que se le conceda una indemnización distinta a la establecida en la presunta (inexistente) cláusula penal. En ese sentido creemos que deben entenderse las referencias al informe de Fincas Forcadell hechas en la demanda y al plazo que estima que puede tardar la propietaria en volver a alquilar la nave, en definitiva parámetros de utilidad para poder fijar el importe de la indemnización.

35. Aunque no podemos dudar que es razonable que el plazo efectivo que la arrendadora pueda precisar para volver a alquilar la nave sea de dos años, no por ello creemos que sea razonable tomar ese plazo como referencia para fijar el daño derivado del incumplimiento del contrato. En nuestra opinión, el plazo al que debemos atender para fijar el daño que efectivamente es imputable al incumplimiento contractual no está relacionado con la situación general de crisis económica ni tampoco con la mayor o menor dificultad para volver a alquilar la nave en razón de su concreta situación, ya que esas son dos circunstancias o riesgos que pesan sobre la propiedad, de manera que no le pueden ser imputados a la arrendataria.

36. El artículo 11 de

Creemos que esa norma puede ofrecer al intérprete un parámetro de utilidad para valorar cuál puede ser la medida razonable del daño. En nuestro caso, atendido que restaban pendientes de cumplir algo más de dos años, ello nos llevaría a fijar la indemnización en un importe aproximado de dos mensualidades de renta. Creemos que a tal efecto debemos tomar en considerar la renta que la arrendadora había admitido como razonable en sus más recientes pactos con la arrendataria, esto es, 15.000 euros, lo que nos lleva a fijar la indemnización por este concepto en la cantidad de 30.000 euros.

OCTAVO. Costas

37. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

38. Tampoco procede hacer imposición de las costas de la primera instancia, al haber sido estimada en parte la demanda.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Caspro, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 19 de marzo de 2013 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos en parte en el siguiente sentido:

a) Dejamos sin efecto sus pronunciamientos segundo (relativo a la calificación de los créditos), tercero y cuarto (relativos a la indemnización).

b) Declaramos que el crédito por rentas posteriores a la declaración del concurso, por importe de 91.575,46 euros, tiene carácter de crédito contra la masa y mantiene el carácter de crédito concursal el correspondiente a las rentas vencidas antes de la declaración del concurso, por importe de 71.250 euros.

c) Reconocemos a Caspro, S.A. un crédito adicional contra la masa de 12.000 euros y otro concursal ordinario de 88.000 euros, correspondientes ambos a las reducciones de la renta que se deben retrotraer.

d) Reconocemos a Caspro, S.A. un crédito contra la masa de 30.000 euros correspondiente a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias. Devuélvase el depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.