Sentencia Civil Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 140/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00082/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 140/14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 110/13, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE LEÓN.

S E N T E N C I A Nº. 82/2014

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada Ponente.

En la ciudad de León, a 19 de Mayo del año 2014.

VISTOante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 140/14, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 110/13 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANKINTER SA,representada por el Procurador Sr. Alonso Llamazares, siendo parte apelada D. Ignacio , representado por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 110/2013, con fecha 6 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:ESTIMO LA DEMANDAformulada por la representación de D. Ignacio , contra BANKINTER S.A., Y DECLARO la nulidad de:

- Contrato de adquisición en el mercado primario de 100 de los denominados 'Bono Estructurado Azores' suscrito por D. Ignacio con el Bankinter en abril de 2008.

Y en su consecuencia, declaro, que BANKINTER S.A. es titular de un crédito frente a D. Ignacio , dinerario, por el importe de los intereses que haya percibido por el producto, en su caso, y la cantidad de 31.717,64€ mas el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción, y el Banco ha de restituir al actor la cantidad de 100.000€, mas el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 13 de mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

Por el demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de adquisición del producto denominado 'Bono Estructurado Azones' suscrito en abril de 2008.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidor y cliente minorista del actor, concluye declarando la nulidad solicitada por error en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida. Insiste en que la documentación proporcionada al cliente contenía toda la información sobre las características y riesgo del producto contratado y que además constaba con claridad en la orden de compra. Se plantean tres motivos de recurso. El primero reproduce la alegación de caducidad de la acción. El segundo se centra en la inexistencia de un error invalidante. El tercero en la inexistencia de una relación de asesoramiento entre BANKINTER y el demandante.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: Caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

La parte recurrente considera que el plazo de caducidad de cuatro años debe comenzar a contarse desde la consumación del contrato que se produce con la orden de compra que es el momento en que se ejecuta el mandato de compra del producto, concretamente en abril de 2008.

Ciertamente el cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada para pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se inicia desde la consumación del contrato, tal como expone la parte recurrente. Sin embargo, debemos matizar que la perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

La STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La entidad recurrente argumenta que el contrato litigioso, una orden de compra de un bono, no es de tracto sucesivo sino de tracto único y agotó todos sus efectos en el momento en que Bankinter ejecutó el mandato dado por el cliente y adquiere para éste el bono, pues el contrato de comisión mercantil se agota en la realización de la prestación que constituye su objeto. Reconoce que surge una relación jurídica distinta y diferenciada con Bankinter tras el cumplimiento del mandato, pues pasa a ser depositario de los valores y tiene una serie de obligaciones para con el cliente como tal depositario, que son distintas de sus obligaciones como mandatario por la orden de compra, pero el cómputo se inicia con dicha orden cuando lo que se ataca es el acto inicial de compra por error en el consentimiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente relacionada debemos discrepar de los razonamientos que expone la entidad recurrente. El contenido del ya citado artículo 1.301 del Código Civil determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento) como momento para el inicio del cómputo del plazo y entendemos que nos encontramos con un contrato de tracto sucesivo por lo que resulta indiscutible que el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a computarse en la fecha de firma de la orden de compra, momento en el que además se desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento.

La actuación de la entidad financiera únicamente como comisionista no puede mantenerse pues los bonos se comercializan por la propia entidad y la relación despliega sus efectos hacia el futuro, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mandato de compra, sin asesoramiento ni explicación alguna y por tanto no puede compararse con la comisión bursátil pues es la entidad bancaria la que se compromete al abono de los dividendos correspondientes. La consumación del contrato no se produce en el momento de firma de la orden de compra y en consecuencia el plazo de cuatro años de caducidad de la acción aún no había transcurrido cuando se ejercita la acción de nulidad, por lo que rechazamos este motivo de recurso, confirmando la resolución de Primera Instancia.

TERCERO.-Segundo motivo de recurso: Error invalidante. Deber de Información y Normativa aplicable al contrato objeto de análisis.

Pretende centrar la entidad recurrente la naturaleza del error invalidante que debe analizarse para resolver la cuestión planteada, limitando la controversia al desconocimiento del cliente de que se produjeran pérdidas, porque pensaba que el bono contratado tenía el capital garantizado. Se dice en el recurso que por razones de congruencia no puede analizarse ningún otro defecto en la información proporcionada. Sin embargo, este Tribunal no comparte dicha argumentación pues los errores en el consentimiento se producen cuando existe una normativa legal de imperativa aplicación que impone una serie de obligaciones de información a la entidad bancaria que contrata con un cliente minorista y cuya vulneración permite que se pueda presumir el error en el consentimiento, salvo prueba en contrario que corresponde a la parte demandada, que es la que debería centrar su defensa en la justificación de que en el caso concreto el consumidor no necesitaba dicha información, por determinadas razones concretas.

Como desarrolla la Sentencia recurrida en el fundamento jurídico quinto resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

Concretamente la Directiva 2004/39 que está incorporada al ordenamiento jurídico interno ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes ...'.Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa'. En relación con la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis 3 de la Ley obliga a 'inducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Dentro de las obligaciones de información que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo 79 bis 5 de la Ley incluye la de 'asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes', estando obligadas a obtener 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan', y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'. Son los llamados test de idoneidad y de conveniencia, respectivamente, respecto de los que existen recomendaciones de la CNMV sobre los datos que deben contener.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Como señalamos al comienzo de este fundamento jurídico, el Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera reciba una determinada información y por tanto su omisión total o parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la nulidad del contrato.

En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores, porque ya se encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta de incuestionable aplicación por el principio de 'interpretación conforme' a la normativa comunitaria. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 que sobre la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) señala que debe ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque las partes cuando concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues: 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya trascurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En este sentido esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo......'.En este caso, sin duda alguna será aplicable la Directiva pues ya se encontraba incorporada al derecho interno cuando el contrato se firmó. La existencia del plazo de adaptación de seis meses, previsto en la Ley 47/2007, no puede oponerse al consumidor para justificar el incumplimiento de las obligaciones de información que impone la normativa MiFID.

Las consecuencias de la aplicación de la normativa reflejada en este fundamento son claramente contrarias a las pretensiones de la entidad bancaria pues ni la orden de compra de los bonos ni las explicaciones de la empleada del banco cubren mínimamente las exigencias de información antes relacionadas. Tampoco las referencias incluidas en la orden de compra y los diversos escenarios que refleja el documento cumplirían con las exigencias de que la información sea precontractual y se ofrezca de forma previa a la firma del contrato. Y como hemos argumentado en otras ocasiones no podemos considerar parte de la información ofrecida la que consta en el mismo contrato o en este caso en la orden de compra que constituye el documento que refleja lo contratado y las cláusulas del contrato son estipulaciones y no información.

CUARTO.- Existencia de Vicio de Consentimiento. Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

En el escrito de recurso se argumenta sobre la apreciación restrictiva del error y la prueba del mismo así como la inexcusabilidad del error por falta de lectura de la documentación y confirmación del contrato. Estos extremos requieren un análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para su correcta resolución.

Es cierto que la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Pero recuerda la S.T.S. 14-11-2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, que se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 analiza una acción de nulidad por error en un supuesto de permuta financiera en el que se rechaza la declaración de nulidad del contrato. Después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio el TS dice que ' con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'. Desde luego no resulta de la argumentación del Alto Tribunal la irrelevancia de la información.

Otra reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Pero lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular el contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '..en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable'y finalmente concluye que '..... el riesgo constituía la esencia de la operación'.

Finalmente, la argumentación ofrecida por la recurrente no resulta compatible con la interpretación que sobre el error como vicio de consentimiento ofrece la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que analiza la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula directamente con el deber de información. En casación se cuestionaba que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. El TS en respuesta a este motivo de casación argumenta en el sentido siguiente: ' El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Añade el TS: ' Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'. Finalmente concluye: ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina que se deriva de la Sentencia del TS comentada entendemos correctos los argumentos desarrollados en la resolución de Primera Instancia. En primer lugar se parte de la complejidad del producto adquirido y por tanto de la necesidad de prestar una información previa y exhaustiva por parte de la entidad bancaria al cliente de la misma. En este caso, la adquisición de los bonos estructurados tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Las advertencias incluidas en la orden de compra sobre el riesgo de la operación son genéricas y no cumplen ni mínimamente las exigencias de información que impone la normativa analizada anteriormente.

La parte recurrente argumenta que los documentos suscritos por el actor son suficientes para entender que se encontraba informado de las características de su inversión frente a las consideraciones que recoge la Sentencia recurrida y añade que la información proporcionada verbalmente por la empleada del banco permitió la comprensión del funcionamiento del producto financiero.

Pues bien, analizando nuevamente el contenido de la orden de compra, consideramos que no cumple con las exigencias de ofrecer una información clara del producto que ofrecido al cliente. Coincidimos totalmente con los argumentos expuestos en la Sentencia de Primera Instancia a los que poco puede añadirse. Se trata de un documento en el que se incide en los riesgos de la operación de forma genérica y con fórmulas predispuestas y que no cumple las exigencias de información precontractual. La declaración testifical de la empleada y los datos que suministró de forma verbal antes de la compra de los bonos tampoco puede justificar el cumplimiento de la normativa y de los deberes de la entidad bancaria. El perfil del inversor de pequeño ahorrador y consumidor complementa los razonamientos perfectamente estructurados de la resolución recurrida.

En este motivo de recurso se alega además que el error, de concurrir, sería inexcusable porque el cliente reconoce que no leyó el contrato. Al respecto debemos citar nuevamente la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

El perfil inversor del actor ha sido analizado en la Sentencia recurrida y coincidimos con sus argumentos pues el cliente que firma la orden de compra de los bonos no es experto en este tipo de productos financieros y se trata de un pequeño ahorrador y cliente minorista. Por ello, no existe dato alguno que permita entender que con el empleo de una diligencia media el consumidor podía haber analizado y comprendido el producto contratado, aunque hubiera leído la orden de compra. En definitiva, en el presente caso el error sufrido no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y por ello debe anular el consentimiento prestado.

QUINTO.-Asesoramiento y Vicio del Consentimiento. Jurisprudencia del TS.

En el motivo de recurso tercero discrepa la entidad recurrente de las conclusiones alcanzadas por la Sentencia de Instancia pues entiende que no existió un servicio de asesoramiento sino una mera ejecución de orden de compra del producto litigioso. Y en todo caso se dice que la cuestión resulta irrelevante porque el hecho de que existiera o no asesoramiento no guarda relación con el error alegado.

En principio podría parecer acertada la argumentación expuesta por la entidad recurrente, pues las consecuencias derivadas de la prestación incorrecta del servicio de asesoramiento serían relevantes en el caso de una acción ejercitada por responsabilidad contractual y por incumplimiento de los deberes precontractuales de información, en la línea expuesta por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, resolución en la que se indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. El TS estima la acción de indemnización ejercitada por los perjuicios ocasionados por la actuación negligente del banco al existir contradicción entre el perfil de riesgo del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado.

Sin embargo, la exposición de la parte recurrente (dificultad de vincular defectuoso asesoramiento y vicio del consentimiento) no puede ya mantenerse en la actualidad pues la reciente Sentencia de Pleno del TS de fecha 20 de enero de 2014 dictada en un supuesto de acción de nulidad por error en el consentimiento, similar a la ejercitada en este procedimiento, señala lo siguiente: ' Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y añade ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. En concreto la sentencia examina la trascendencia de la prestación del servicio de asesoramiento y los deberes de información exigibles fijando las consecuencias del incumplimiento y declarando la nulidad del contrato de permuta financiera o swap por error en el consentimiento.

Siguiendo la argumentación expuesta en el recurso entendemos que sin lugar a dudas se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole el producto que finalmente adquirió. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La ya citada STS de 20 de enero de 2014 argumenta: 'el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el procedimiento, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la adquisición de los bonos estructurados fue ofrecida por la entidad financiera cuando finalizó un producto anterior de caracter promocional. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de la entidad bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/CE quedefine el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esta circunstancia no se niega por la entidad recurrente.

De la anterior consideración resultan unos deberes de información que han sido detallados anteriormente y que recoge igualmente la Sentencia de Primera Instancia y entendemos que no se cumplen con el contenido de la orden de compra y la información verbal de la empleada. Así pues, el enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones de información resulta plenamente conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, claramente detallada en la sentencia de Pleno antes comentada (20/01/14 ), debiendo rechazar los argumentos al respecto expuestos en el escrito de recurso.

SEXTO.-Convalidación del Contrato por la información suministrada con posterioridad.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad del demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

El T.S. en Sentencia de fecha 23-11-2004 estableció que: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.......'

La entidad recurrente entiende que su cliente hizo un seguimiento de su inversión, conoció los riesgos y no interpone queja alguna. Entendemos que esta actitud pasiva de espera a la finalización del contrato no supone convalidación alguna del mismo y desde luego no muestra la voluntad del actor de renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.

SEPTIMO.-Costas procesales de la alzada.

La decisión desestimatoria del recurso implica la imposición de las Costas causadas en esta apelación a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKINTER SA,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 4 de León, de fecha 6 de Febrero de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 110/13, y CONFIRMAMOSla resolución de Primera Instancia, con imposición de las Costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.