Sentencia Civil Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 86/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 82/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Dña. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña , a 12 de mayo de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 86/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1345/2012 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandantes , Dña. Francisca y D. Jose Ramón , r epresentados por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistidos por el Letrado D. Diego Paños Olaiz ; parte apelada, la demandada , LLOYDS BANK INTERNATIONAL SAU , representada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistida por la Letrado Dª María Isabel Roy Enfedaque.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. BLANCA GESTO ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de febrero de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1345/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA en nombre y representación de Dña. Francisca y de D. Jose Ramón , y debo absolver y absuelvo a LLOYDS BANK INTERNATIONAL SAU representada por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA, con condena en costas de los demandantes.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. Francisca y D. Jose Ramón .

CUARTO.-La parte apelada, LLOYDS BANK INTERNATIONAL SAU , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 86/2013 , habiéndose señalado el día 22 de abril de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Francisca y D. Jose Ramón contra Lloyds Bank International SAU, y cuyo suplico era del siguiente tenor literal:

a) Declare nulo o anule, conforme a la normativa civil invocada y la que quepa aplicar por el Tribunal, que conoce el derecho, los contratos de orden de compra de valores con ISIN X EUR 8 ISLANDSBANNKI HP, por 34.000 y 59.000 euros respectivamente de don Jose Ramón y su esposa, y doña Francisca

b) Condene a la entidad bancaria devolver a los demandantes las cantidades entregadas.

c) Condene igualmente a la entidad demandada a abonar los intereseslegales de tales cantidades desde la fecha de la entrega del dinero hasta la de su efectivo pago, minoradas en las rentas percibidas por los bonos (2720 € de Jose Ramón , 3000 € doña Francisca ).

c) Condene igualmente a la entidad demandada a abonar los intereses legales de tales cantidades desde la fecha de la entrega del dinero hasta la de su efectivo pago, minoradas en las rentas percibidas por los bonos (2720 € de Jose Ramón , 4830 € doña Francisca ). Subsidiariamente, condene al abono de tales intereses devengados desde la fecha de la interpelacion extraprocesal, y subsidiariamente, desde la interposición de la demanda.

d) Subsidiariamente, resuelva la relación contractual con abono de daños y perjuicios, por el incumplimiento de la normativa de inversiones, de Protecció a los Consumidores de mis, condenando a la demandada al abono de daños y perjuicios por la pérdida de los capitales invertidos descritos en el pedimento a) y, además por el lucro cesante correspondiente, cifrado en los intereses legales de dicha suma, deducidas las cantidades percibidas por los bonos.

e) En todos los casos, siempre que exista la estimación fundamental de la demanda, imponga las costas del proceso a la demandada.

Contra la citada sentencia se alza en apelación la representación procesal de los demandantes alegando en primer lugar un error en la no aplicabilidad por parte del Juez de la Ley 47/2007 del Mercado de Valores que exigiía a las entidades bancarias llevar a cabo un test de adecuación del perfil inversor de los clientes.

En segundo lugar echa de menos en los fundamentos de derecho de la sentencia una descripción de las características reales de los bonos de Islandsbanki que habría permitido considerarlos un producto complejo y de alto riesgo, de vencimiento a perpetuidad y por consiguiente, inadecuado para el perfil inversor de los clientes; de lo que se deduciría que la pretensión del banco de haber actuado como un simple ejecutor de órdenes no sería creíble pues habría tenido que desarrollar una verdadera labor de asesoramiento para inducirlos a la inversión.

En tercer lugar insiste sobre el punto anterior, de que se trata de una venta asesorada y no sólo de ejecución poniendo de manifiesto la falta de formación financiera de los demandantes, situación generalizada que ha sido aprovechada por las entidades bancarias para comercializar preferentes en perjuicio de miles de ahorradores de perfil inversor inadecuado, como sería entre ellos el de los hermanos Francisca Jose Ramón .

En cuarto lugar atribuye error a la sentencia cuando afirma que la entidad bancaria cumplió sus obligaciones legales de información que habría permitido a los demandantes comprender la naturaleza y riesgos de su inversión para que hubieran podido tomar decisiones fundamentadas sobre aquélla; en cambio les hizo inscribir un contrato de 'solo ejecución'cuando la complejidad de los bonos hubiera requerido un servicio de asesoramiento; y ello con un test de adecuación firmado por los demandantes de un modo incompleto y meramente formalista.

En quinto lugar también estima error en la valoración de la prueba al afirmar sin el debido fundamento que el banco informó debidamente del riesgo de adquirir esos bonos por parte de los demandantes, porque de los documentos manejados en autos no puede deducirse una información clara, completa y asequible de los riesgos que asumían con su inversión.

Finalmente rechaza la consideración que hace el juzgador al aplicar el art 1301 del C.C . de que la acción haya caducado en vez de prescrito, pues se trata de una interpretación discutible; y en cualquier caso a su juicio esa compra de bonos constituiría un contrato de venta asesorada o un contrato de gestión de cartera, un contrato de tracto sucesivo con vocación de permanencia y no sometido a plazo: el deber del banco no se agota en la compra del valor, sino que tenía la obligación de informar sobre su evolución, y en caso contrario debería entenderse que hay una nulidad radical derivada de un error esencial que anula el consentimiento, de forma que la acción no estaría sujeta a plazo alguno.

Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y estime la demanda en su totalidad.

A través de otrosí solicita la celebración de práctica de prueba documental en segunda instancia que ha sido denegada por esta Sala, mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2013 .

La parte apelada se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En relación con la primera cuestión, esto es si en la sentencia se ha tenido en cuenta no la exigencia legal de que el banco hubiera seguido el protocolo realizando el test de adecuación, aunque ciertamente se señala en dicha sentencia que se estaría en el periodo transitorio de aplicación de la ley 47/2007, lo cierto es que lo relevante de esta cuestión es que dicho test se realizó y aunque de los resultados objetivos, -un documento firmado, pero sin contestar los demandantes a las preguntas del test,- parecería deducirse de la declaración de la Sra. Rosalia tal como se alega en el recurso, que los firmantes desconocían los riesgos de la inversión, su perfil era inadecuado para invertir y que por lo tanto ese incumplimiento de protocolo significaría que el banco no los habría orientado adecuadamente; pero lo cierto es que si se sigue la declaración de la funcionaria del banco se observa que no le dio importancia al hecho de que no contestasen a las preguntas del test pues el propio hecho de que ya con anterioridad hubiesen hecho inversiones de este tipo, -y con éxito,- denotaba que su perfil inversor era conocido y eran conscientes ellos mismos de que lo poseían, lo que les llevó a considerar las preguntas como un simple trámite sin utilidad por lo que decidieron no contestarlas y sin embargo, firmar el documento.

TERCERO.-Las mismas razones pueden aducirse respecto a la segunda cuestión que se plantea en el recurso en relación con la descripción que haya podido darse en la sentencia de los bonos de Islandsbanki y que hubiera permitido considerarlos producto complejo e inadecuado para el perfil inversor de los clientes: la complejidad es un concepto que guarda relación con la capacidad de percibirla, y así lo dice el Juez 'a quo':lo complejo es una cuestión de calificación, de perspectiva, viene mediado por el conocimiento de modo que un mismo asunto puede parecer muy complejo a otro que por sus superiores conocimientos, lo encuentra más simple. Y una vez más en este caso, los antecedentes inversores de los demandantes frente a productos de similar complejidad a dichos bonos del banco islandés, permite afirmar que el fracaso de la inversión no se debió a su desconocimiento sino al hecho de que el riesgo conocido que asumieron se materializó en la quiebra de la entidad, con la que nada ha tenido que ver la demandada, ahora apelada.

CUARTO.-En realidad a la vista de la tercera objeción que pone el apelante a la sentencia, regresa sobre la discusión respecto a la capacidad de sus representados para adoptar decisiones sobre la inversión sólo que esta vez la cuestión gira en torno al papel que ha desempeñado el banco, bien asesoramiento para la venta, bien mera ejecución de la orden cursada por el cliente, tras la exposición del abanico de posibilidades de compra, quedando claro en este caso que la entidad ha señalado como riesgo la quiebra del banco finlandés. Con independencia de lo sorpresiva que aquélla haya podido ser, de nuevo se regresa sobre la idea de que los clientes no carecen de la formación financiera que se alega, sino que pueden considerarse buenos conocedores del mercado de valores de ese tipo, toda vez que no es la primera vez que actúan en ellos. Es claro que el banco, tras la exposición del panorama, ha actuado como ejecutor de las órdenes que los clientes le han cursado, no pudiéndosele responsabilizar del fracaso de la inversión.

QUINTO.-Ello nos introduce naturalmente en la réplica a la cuarta objeción a la sentencia respecto al supuesto incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria, de informar debidamente a los clientes respecto a la naturaleza y riesgos de su inversión. El contrato de 'solo ejecución'que aquellos suscribieron se fundamenta en el conocimiento que de ellos suponía el hecho de que ya hubieran hecho inversiones muy parecidas en bonos de bancos extranjeros, con la diferencia, de que las veces anteriores lo habían hecho con éxito pues no existían las condiciones extremas de crisis que en este caso llevaron a la quiebra de ese banco concreto y de muchas otras entidades financieras materializándose así la amenaza de riesgo propia de estas actividades inversoras especulativas. Ya nos hemos manifestado sobre el carácter formalista de esa firma de los demandantes del test de adecuación innecesaria o superflua en aquél momento, como así lo consideraron los apelantes, en vista de su experiencia inversora que enervaba ese carácter de complejidad de la actuación en que se apoyan ahora los recurrentes.

Es así que de la documental aportada, así como de las testificales, tanto la de Doña. Rosalia , asesora financiera, como la del Sr. Juan Manuel , director de la sucursal, hay datos suficientes como para estimar adecuada la información suministrada por el banco a los apelantes sobre las características de los bonos que pretendían adquirir. No puede hablarse de error en la información suministrada sino de error en la decisión de invertir en esos bonos. La información bancaria no difería en su calidad de la que pudieron recibir los clientes con anterioridad, la diferencia radica en el resultado que una decisión libremente adoptada tuvo en uno y otro caso, por lo que no puede ahora achacarse al banco la responsabilidad sólo porque el resultado de la inversión haya sido negativo.

SEXTO.-Y finalmente en relación con la aplicación del artículo 1.301 c.civ. por parte del juez 'a quo'con base en el cual estima la excepción de caducidad, cabe indicar que esta sala comparte el criterio del juzgador de que la orden de contratación se perfecciona y se consuma en el momento en que se ha dado la orden al banco para que adquiera los bonos en nombre de los demandantes, en fecha 27 de diciembre de 2007; debiendo considerarse como de caducidad el plazo a que la ley se refiere, como por otra parte sostienen recientes sentencias del Tribunal Supremo (entre otras. Ss de 18 de marzo de 2008 ; 5 de diciembre de 2008 ; 24 de abril de 2009 y 22 de abril de 2010 ); siendo así que la demanda se interpone en fecha 21 de noviembre de 2012 , debe considerarse que la acción ha caducado.

SÉPTIMO.-Por las razones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada; imponiendo a la parte apelante las costas causadas en el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Mirámon Gómara, en representación de Dña. Francisca y D. Jose Ramón , frente a la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1345/2012, debemos confirmarla sentencia apelada.

Imponiendo a la parte apelante las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.