Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 628/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 628/2013-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1459/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 82/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 24 de febrero de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1459/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona, a instancia de D. Conrado , D. Germán , Dª . Violeta y D. Mauricio representados por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA y defendidos por la abogada Dª Mercè Freiria Santos, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y defendida por el abogado D. José Alberto Subías Opi. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día cuatro de julio de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO.

Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Moratal Sendra en nombre y representación de Don Conrado , Don Germán , Doña Violeta y Don Mauricio , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de fecha 27/08/1999 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y de las órdenes de compra, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los actores el importe de SETENTA Y SEIS MIL EUROS ( 76.000 euros) , es decir, 19.000 euros a cada uno de ellos, más los intereses legales de dicha suma desde las fechas en que se materializaron y ejecutaron las sucesivas órdenes de compra, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la madre de los actores Doña Daniela , con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Como herederos de su fallecida madre, interesaron en la demanda origen de las presentes actuaciones los hermanos Conrado , Mauricio , Violeta y Germán la anulación (nulidad absoluta o anulabilidad) o, en su defecto, la resolución por incumplimiento, de la adquisición por Dª Daniela en noviembre de 1999 y noviembre 2005 de un total de 99 participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, al formal amparo del denominado 'contrato de cuenta de valores' que, en fecha 27 de agosto de 1999, concertó con Caixa de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA).

Por lo que ahora nos interesa, como fundamento último de las acciones de nulidad, se alegaba en la demanda la inexistencia/vicio del consentimiento prestado por la Sra. Daniela a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa tanto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) como la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria de las operaciones por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos

Resumidamente, son los siguientes:

-En el año 1999, Dª Daniela , que contaba 85 años de edad, no sabía leer ni escribir y percibía únicamente una pensión de viudedad, vendió la que hasta entonces había sido su vivienda habitual (pasó a residir con sus hijos), obteniendo unos ahorros que ingresó en la oficina de Caixa Catalunya de la que era cliente habitual (sucursal 0856 Can Borrell de Mollet del Vallès).

-El 27 de agosto de 1999 estampó la Sra. Daniela su huella dactilar en el contrato 'de cuenta de valores' (folios 75 y 76), al tiempo que recibía de Caixa de Catalunya (en lo sucesivo, CX) la libreta asociada aportada al folio 77.

-En fechas 2 de noviembre de 1999 y 4 y 7 de noviembre de 2005, CX adquirió por cuenta de la madre de los actores un total de 76 participaciones preferentes serie A emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited. Las operaciones quedaron reflejadas en la antedicha libreta, mediante las expresiones 'suscripción' o 'compra' y 'Participacions Preferents', con indicación del número de títulos y de los respectivos nominales (en total, 76.000 euros). No constan documentadas las órdenes de suscripción/compra que motivaron tales anotaciones.

Las controvertidas participaciones preferentes habían sido emitidas en noviembre del año 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad creada el anterior 21 de junio de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable. No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual -hasta el 2 de noviembre de 2002- del 4'06% TAE; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes (v. folletos obrantes a los folios 234 a 284).

-Entre el 2 de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2011, percibió trimestralmente la Sra. Daniela los rendimientos de las repetidas participaciones por un importe total neto de 17.001'71 euros (folios 285 a 292).

-El 30 de mayo de 2012 falleció Dª Daniela , siendo sucedida a título universal por sus cuatro hijos aquí demandantes.

-El 25 de octubre de 2012, tras la información obtenida verbalmente en la sucursal bancaria acerca de la verdadera naturaleza de la inversión realizada por su fallecida madre, remitieron los ahora apelados a CX la comunicación aportada al folio 172 exigiendo la recuperación del capital; interponiendo la presente demanda el siguiente 26 de noviembre.

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) según el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, modificado por el Decreto-Ley 6/2010 y, en el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), el FROB y el Banco de España aprobaron el 27 de noviembre de 2012 el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas por la aquí demandada en noviembre de 1999, abril de 2001 y marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo el 5 de julio de 2013 con una quita que, para los títulos que nos ocupan, fue del 61'38% (v. folios 387 a 401).

TERCERO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'. Vienen a ser un 'híbrido financiero' que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que sólo puede obtenerse su liquidez mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre Emisiones y Ofertas Públicas de Venta de Valores (el 16 de noviembre de 2005 entró en vigor el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles de mercado u ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Carácter complejo que, igualmente, se deduce de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Cuando se concertaron las aquí discutidas operaciones no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa de Catalunya a informar a su cliente en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

CUARTO.- Supuesta caducidad de las acciones ejercitadas en la demanda

Ciertamente resulta aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda -única acogida por el Juzgado mediante pronunciamiento que no ha sido impugnado por los actores en esta segunda instancia- el plazo de caducidad de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato, consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Catalunya Banc SA en que en la fecha de interposición de la demanda se hallaba vencido el expresado plazo de caducidad pues en noviembre de 1999 y noviembre de 2005, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos, quedaron consumadas las compraventas de las controvertidas participaciones preferentes respecto de las que de contrario se predica el vicio del consentimiento. En su tesis, a partir de aquellas fechas, únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado con la cliente y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos por la emisora como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

Formalmente, sin duda así es.

Ocurre que, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la compleja naturaleza de las operaciones simultáneamente realizadas y la propia intervención de la ahora recurrente distaron mucho de ser claras. Y semejante oscuridad en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

Resulta más que dudoso que prestara la Sra. Daniela su consentimiento -ni aun viciado por el invocado error- a la adquisición a Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de las participaciones en cuestión, cuando ni siquiera ha aportado Catalunya Banc SA las correspondientes órdenes de compra.

Es verdad que no podemos declarar aquí la nulidad absoluta de las operaciones que, con carácter principal, se había instado en la demanda pues, rechazada por el Juzgado, no impugnaron los actores la sentencia de primera instancia. Pero dicha premisa sí ha de servir para enmarcar el conflicto y, en definitiva, para descartar la pretendida caducidad de la acción de anulabilidad de unas compraventas que -como se verá-nunca fue consciente de concertar la cliente.

Nos parece claro, en efecto, que no puede invocar la entidad financiera -frente a quien ostentaba, además, la indiscutida condición de consumidora- el repetido plazo de caducidad amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre el contrato de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquélla, entre la emisora y la adquirente de las participaciones ( artículos 2-1d /, 7 , 10, 10 bis, 11 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 julio , entonces vigente). Porque fue la propia CX (titular del 100% de la filial) quien 'colocó' el producto a la cliente, creando la engañosa apariencia -según se analizará más adelante- de un 'depósito a plazo', por tanto, de una única relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no de cumplimiento instantáneo.

Como razonó esta propia sala en la sentencia recientemente recaída en el rollo de apelación 364/2013, con cita de la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , es artificioso y alejado de la realidad del debatido proceso de contratación el intento de disociar en dos subespecies negociales y momentos distintos la inescindible relación que estableció la Caja con la causante de los actores, cuando las participaciones preferentes adquiridas por la Sra. Daniela -que le confirieron el derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la propia CX (a través de su filial instrumental) y no, propiamente, de un tercero.

Pero es que, además y, desde otro punto de vista, habiéndose constituido CX en garante 'solidaria' e 'irrevocable' de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited -emisora de las participaciones-, no cabe afirmar que las obligaciones asumidas frente a la Sra. Daniela quedaran agotadas -por tanto, consumada la relación contractual- con la ejecución de unas supuestas órdenes de compra que ni siquiera constan documentadas.

No habiendo realizado la Sra. Daniela -tampoco sus herederos- actos que puedan calificarse de confirmatorios de las operaciones de compraventa a los efectos previstos en el artículo 1313 del CC , en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones de información legalmente impuestas a las que después nos referiremos), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido efectiva posibilidad de ejercitar la acción) hasta el momento en que la cliente pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- de la emisora, pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos que había formalizado.

QUINTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según razona la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa. Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa de Catalunya a informar con claridad a la causante de los hermanos Conrado Germán Violeta Mauricio de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de la específica normativa reguladora del mercado de valores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la declarada invalidación por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SEXTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme a la LGDCU (en la actualidad, RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertaron las discutidas operaciones de compra:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma regulaba la documentación que debía ser entregada, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación practicada por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes fueran precisos para que el cliente pudiera comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), fijaba en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

SÉPTIMO.- Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado por su fallecida madre, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora con la obligación de ofrecerle una información adecuada, suficiente y previa ( art. 217 LEC ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a Catalunya Banc SA cabe derivar del hecho de que las impugnadas operaciones se contrataran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, pues, que en los años 1999 y 2005 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Prestó CX a la causante de los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Recordemos que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor.

Ofrecimiento que, dadas las circunstancias concurrentes en la contratación que nos ocupa, tanto objetivas, como subjetivas -edad, nula formación e ingresos de la Sra. Daniela , cuyo único patrimonio eran los fondos invertidos en las participaciones preferentes-, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del director de la sucursal bancaria Sr. Hipolito , con quien mantenía aquélla una indiscutida relación de confianza desde hacía años ( STS de 8 de julio de 2014 ).

OCTAVO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que incumplió de forma flagrante la entidad financiera demandada la obligación de suministrar a la causante de los hermanos Conrado Germán Violeta Mauricio una adecuada información tanto previa como simultánea, a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la recepción por la Sra. Daniela de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ), por tanto, de que la inversión se hallaba sujeta a la cobertura de las pérdidas del emisor, su carácter potencialmente perpetuo, que no atribuían las participaciones un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para clientes que -como, sin duda, era el caso- buscan seguridad y disponibilidad.

Es más, todo indica que -como siempre han sostenido sus hijos- nunca tuvo conocimiento la Sra. Daniela de la verdadera naturaleza de la inversión realizada, actuando en todo momento en el convencimiento de que había contratado un depósito a plazo, percepción coherente con la recepción de un formato tan habitual en los productos de ahorro como la libreta y con el cobro periódico de rendimientos.

Ya en una primera aproximación, dada su edad y limitados ingresos, parece de todo punto ilógico que, de forma consciente, decidiera invertir Dª Daniela la totalidad de sus ahorros en un producto semejante. Pero es que, además, (i) ni siquiera ha aportado al pleito la recurrente las supuestas órdenes de compra recibidas para adquirir las participaciones preferentes y, (ii) únicamente consta presentara la Caja a la firma de la cliente el contrato de cuenta de valores, en el que ninguna referencia se hacía al controvertido producto.

-La declaración testifical del propio director de la sucursal bancaria Don. Hipolito nos ha de llevar a concluir que la información verbal previa recibida por la Sra. Daniela no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros legales. Porque, no acreditadas las supuestas explicaciones al codemandante Conrado (cuyo interrogatorio ni siquiera propuso la ahora apelante), reconoció dicho testigo haber 'vendido' el producto como 'conservador' y de 'total garantía', así como ignorar todas las circunstancias personales de la cliente sobre las que fue preguntado en el acto del juicio; ignorancia que confirma el incumplimiento del deber de recabar los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 y que, a su vez, permite presumir la falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada Dª Daniela a través del contenido de los propios documentos contractuales. Primero, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 y STS de 8 de julio de 2014 ). Y, en segundo lugar, porque la única referencia a la naturaleza de la inversión que consta en la documentación recibida por la Sra. Daniela es la mención 'Participacions Preferents' contenida en la carátula y primera página de la libreta que le fue entregada, simple mención que no aclaraba las características ni los riesgos asociados al producto financiero y de la que, en cualquier caso, siendo analfabeta, difícilmente podía tomar conocimiento por sí misma la madre de los actores.

NOVENO.- Conclusión

En definitiva, incumplió CX la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente, de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa, así como el deber que, como prestadora de un servicio de asesoramiento le incumbía, de evaluar que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más le convenía ( STS de 20 de enero de 2014 ); circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado.

DÉCIMO.- Costas

Subsidiariamente, impugna la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que tampoco pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos a lo largo de la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La íntegra desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

UNDÉCIMO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.