Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 254/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000082/2015

Ilma. Sra. Dª Maria Jose Arroyo Garcia

En Santander, a 24 de febrero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (Preferentes) nº 533/13, Rollo de Sala nº 0000254/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil LIBERBANK S.A, representada por el Procurador D. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALDERÓN LABAO y parte apelada Patricia y Severino , representados por la Procuradora Dª. GEMMA RODRIGUEZ SAGREDO y asistidos del Letrado D. SEVERINO CANO VINAGRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodriguez Sagredo, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad del contrato celebrado el 1 de agosto de 2011 para la adquisición de las participaciones preferentes, así como del contrato celebrado el 14 de marzo de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Alvarez Murias, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del interés legal desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, a favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, a favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron.

Se imponen a ' LIBERBANK, S.A.' las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha Ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta Ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos quienes suscribieron las preferentes fueron la Sra. Patricia y su esposo Sr. Severino ; quien tuvo contacto con la directora de la Sucursal fue exclusivamente la Sra. Patricia . Anteriormente habían invertido en depósito a plazos de tres meses; acudió al banco para una inversión que le había informado una compañera, la directora del banco le informa que dicha inversión ya no existe pero le ofrece las preferentes como producto muy interesante; la Sra. Patricia quiere una inversión en la que pueda sacar el dinero cuando quiera, como había tenido el dinero anteriormente. Le dan la información en 5 o 10 minutos; las conclusiones que saca la actora de la información recibida las recoge en el mismo momento en el papel obrante al folio 27, donde se hace constar obligaciones de 1000, para sacarlo dos meses, Euribor más 0,5 trimestral; plazo 18 meses, 2%; ello permite a la Sala concluir que no entendió en qué consistían las preferentes.

Todos los documentos fueron firmados en la misma sucursal el mismo día, incluido el test de conveniencia. Tanto en el test de conveniencia como en el resto de los documentos firmados figura un aspa que hizo la propia directora para indicar al cliente donde debía firmar; ni la actora ni la directora de la entidad bancaría leyeron los documentos antes de ser firmados. Es cierto que la Sra. Patricia es licenciada en empresariales, pero trabaja de administrativa, no ha tenido contacto alguno con inversiones o con productos bancarios complejos. No se acredita que se les diese información necesaria para conocer el alcance del producto que suscribían.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación que realiza el juzgador de instancia sobre la doctrina del error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada; no se le entrega tríptico informativo; se firman todos los documentos el mismo día en la propia sucursal y donde previamente ha dicho la directora que debía estampar la firma. No existe constancia de que se le formulasen las preguntas incluidas en el test de conveniencia.

CUARTO.- Por último sostiene la recurrente que hubo confirmación tácita del pretendido error, por el transcurso del tiempo y por el cobro de los intereses.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los titulares, momento en que tomó conciencia de su verdadera naturaleza, reaccionando casi de forma inmediata. Aunque la reacción no hubiese sido inmediata no puede considerarse un acto convalidante, es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción e anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenido como confirmación tácita.

No existe vulneración alguna del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil . Como se ha dicho existe una prueba contundente del error en el consentimiento padecido por los actores.

QUINTO.- Por último se impugna la imposición de las costas procesales de la 1ª instancia.

El juzgador de instancia hace una aplicación ajustada a derecho del art. 394 LEC .

Son reiteradas las sentencias dictadas sobre participaciones preferentes, tanto en esta Audiencia como en otras Audiencias y Juzgados, no puede alegarse la existencia de dudas serias de hecho o de derecho.

SEXTO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 14 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Santander , en los autos de juicio Verbal 533/13 a que se refiere el presente rollo; con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.