Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 100/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00082/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 100/2015

Juicio Ordinario nº 446/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 82/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

En Cuenca, a cinco de mayo de dos mil quince

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 446/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Cuenca , seguidos a instancia de DON Olegario , representado por la Procuradora Sra. Herraiz Calvo y asistida del letrado Sra. Lucas Soria , contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. ,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García García y Letrado Sr. García de la Calle en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA., contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 9 de diciembre de dos mil catorce actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Cuenca recayó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Olegario contra CATALUNYA BANC S.A.:

1.- SE DECLARA LA NULIDAD DE LAS ORDENES DE COMPRA DE FECHAS 28 DE OCTUBRE Y 20 DE NOVIEMBRE DE 2008 DE ADQUISICION DE DEUDA SUBORDINADA POR IMPORTE TOTAL DE 55.000 EUROS ASI COMO CUALQUIER OTRO CONTRATO SUSCRITO EN RELACIN A LA MISMA.

2.- SE CONDENA A CATALUNYA BANC SA A DEVOLVER A LA ACTORA EL PRINCIPAL INVERTIDO MINORADO EN LAS REMUNERACIONES RECIBIDAS POR LA ACTORA, DEBIENDO CONCRETARSE LAS CANTIDADES DEFINITIVAS EN EJECUCION DE SENTENCIAM AS EL INTERES LEGAL DEVENGADO POR EL PRINCIPAL ADEUDADO DESDE EL DIA 23 DE OCTUBRE DE 2013 HASTA EL DIA DE HOY, MOMENTO A PARTIR DEL CUAL Y HASTA EL PAGO COMPLETO, EL INTERES SE INCREMENTARA EN DOS PUNTOS

3.- SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES OCASIONADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO A CATALUNYA BANC S.A.

Segundo.- Por la representación procesal del Sr. Olegario , se presento escrito solicitando complementación de la resolución interesando se procediera a la complementación del fallo en el sentido de 'condenar a Catalunya Banc a devolver a la actora el principal invertido más los intereses que dicha inversión ha generado dese la fecha de suscripción de las órdenes de compra de los productos de obligaciones de deuda subordinada.

Con fecha 18 de febrero de 2015, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 dicto Auto por el que se acordaba no completar la sentencia, manteniéndola en su integridad.

Tercero.-Notificada la sentencia y el Auto la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. preparó e interpuso recurso de apelación. En tal recurso, tras invocarse las alegaciones que se estimaron oportunas, se interesaba la revocación de la Sentencia de instancia y la absolución de la entidad bancaria; con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Error en la valoración de la prueba. -falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito

2.- Error en la valoración de la prueba.- . Caducidad de la acción. Artículo 1.301 del Código Civil

3.- Error en la valoración de la prueba. De la inexistencia de vicio del consentimiento

4.- Error en la valoración de la prueba, del deber de diligencia del inversor.

5.- Error en la valoración de la prueba, De la confirmación tacita de la inversión y de los actos propios

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de DON Olegario se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registro como Rollo de Apelación Civil 100/2015, se turnó Ponencia al Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo el día cinco de mayo del año en curso.

Fundamentos

Primero.- Alega el hoy apelante, como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, por falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Existiendo una falta de legitimación ad causam al carecer la demandante de acción, puesto que vendió las acciones que le permitía instar la nulidad y la resolución al Fondo de Garantía y Deposito, tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento, la parte actora no tiene dichas acciones en su patrimonio por lo que la ejecución de la referida Sentencia devendría imposible.

' El primero de los motivos de recurso debe rechazarse; siguiendo lo expuesto ya en Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de febrero de 2015, rec. 220/2014 y ello porque se comparte y asumen los argumentos que sobre el particular se vienen estableciendo en las más recientes Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, (teniendo en cuenta que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000, como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de noviembre de 2001 , la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997 , subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal), por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, en Sentencia de 07.11.2014, recurso 478/2014 que establece lo siguiente:

.'.......El primer motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de la falta de legitimación activa ad causam al haber vendido la actora voluntariamente al FGD las acciones que le permitían instar la nulidad recayente sobre ellas a la que por ello ha renunciado confirmando el contrato que es su objeto y, el mismo, se ha de desestimar..............cabe la.......desestimación siguiendo nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que ésta señala en sus Fundamentos al decir '...Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19, N° de Recurso: 59/2014 , núm. de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO: De la significación que a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda : La ley 9/2012. de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar, dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones- a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 1I junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptaría dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil (EDL 1889/1). Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones. SÉPTIMO De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes, por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil (EDL 1889/1), cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recose la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 Eur., más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 Eur.) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil (EDL 1889/1), dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 Eur.; 4019,44 Eur. como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 Eur. por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 Eur.. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.............

.Y concreta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, en Sentencia de 16.07.2014, recurso 223/2014.

.........Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Violeta restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil (EDL 1889/1), el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.......

Segundo.-Igualmente se alega, error en la valoración de la prueba, por caducidad de la acción , art. 1301 del Código Civil , motivo que igualmente debe rechazarse, dado por reproducidas la argumentación ya efectuada por esta Audiencia en la referida sentencia,

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 7 de noviembre de 2014 , establece lo siguiente:

......Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error: no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes, y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable.........

.....................En este sentido seguimos, ampliando el expuesto, el criterio de la sentencia de 29-4-2014 ... en el sentido de que el plazo de 4 años de caducidad en las acciones como la ejercitada en la demanda según el art 1301 del CC no empieza a contar en contratos de tracto sucesivo como el presente mientras su contenido obligacional siga desplegándose, como es el caso en el que desde el 2001 en que se suscribió el de autos hasta el 2011 en que se produjo la venta de las participaciones que eran su objeto ese despliegue se produjo con la las oportunas liquidaciones. Así la citada sentencia en sus Fundamentos refiere 'TERCERO. Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad demandada la caducidad de la acción por trascurso del plazo de cuatro años, rechazada por la Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la recurrida. Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de adquisición o perfección contractual, sino la de consumación del contrato, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Se dice: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resaltando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuáles 'no hay contrato', Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ).../...

.La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca concreta lo siguiente:

....... Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad se ha pronunciado este mismo tribunal en su sentencia de 1 de abril de 2014 en la que, con base en la de la Sección 5 ª de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 21 de marzo de 2011, citada por la sentencia recurrida, se decía:

'Dispone el artículo 1.301 del Código Civil : 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr sino desde la consumación.

A este respecto cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983

En igual sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1301 del Código Civil ) . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

En definitiva, no puede estimarse el presente recurso de apelación en este primer punto relativo a la caducidad de la acción ya que lo que no puede pretender la entidad Catalunya Banc es que el plazo de cuatro años se cuente desde la perfección del contrato, confundiéndolo con la consumación que se produjo el 17 de junio de 2013 cuando el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc.

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Tercero.-Como tercer motivo de recurso, se alega igualmente error en la valoración de la prueba. De la inexistencia de vicio del consentimiento

Respecto a la existencia de error vicio como causa de nulidad del contrato firmado para la adquisición de participaciones preferentes, resulta de especial interés la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 en la que se expone la naturaleza y características de este tipo de productos financieros.

Dice esta resolución que: '...Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Elart. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC, en relación con elart . 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.

Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad'.

. La recurrente aduce que no ha quedado acreditada la concurrencia del vicio del consentimiento por defecto de información

Sin embargo, no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante, considerando en cambio que la conclusión probatoria sentada en la resolución recurrida se ajusta plenamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas.

Y así es a la entidad bancaria a quien incumbe en estos supuestos acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, y en este sentido la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.. Y así, en la sentencia recurrida se analiza de forma rigurosa toda la documental aportada a los autos por ambas partes, siendo que las conclusiones a las que llega el juzgador, no han sido rebatidas en ningún momento por la apelante. La información reflejada en los documentos aportados a los autos es insuficiente para conocer el producto, confiando el actor en la palabra de un empleado bancario, y así el testigo Sr. Hermida López en su declaración, manifestó que el producto se vendía como renta fija, a ello debemos añadir que el perfil del cliente en el presente procedimiento era conservador y minorista, que el cliente era totalmente lego en la materia, manifestando que la gente no conocía el producto, así como que se informaba mal del riesgo. Que la gente piensa que la renta fija es fija y eso no era cierto. Así tal y como manifiesta la sentencia recurrida, a la vista de la normativa aplicable al caso que nos ocupa, no puede considerarse acreditado que se efectuara la información necesaria clara y comprensible que permitiera a la parte actora tener conocimiento preciso del producto.

No aparece, por tanto, información alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido, concurriendo así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características de los actores, lo que determina la nulidad por error vicio.

Cuarto..- Igualmente se alega como motivo cuarto y quinto Error en la valoración de la prueba, del deber de diligencia del inversor. De la confirmación tacita de la inversión y de los actos propios

Se alega por el recurrente, que es de reseñar la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse que las condiciones del producto sean de su interés, haciendo explicado debidamente el Banco al demandante el producto que contrataban y los riesgos de los mismos.

Sin embargo en el presente procedimiento, ha quedado acreditado por la declaración prestada por el empleado de la entidad hoy apelante Don Pedro Hermida López, quien como ya se ha manifestado en la fundamentación anterior, en el acto de la audiencia declaró: ' que el cliente era totalmente lego en la materia, manifestando que la gente no conocía el producto, así como que se informaba mal del riesgo', habiendo quedado acreditado que la entidad hoy apelada no practico ningún test de conveniencia o idoneidad y no entrego una información clara precisa y concreta sobre el producto contratado

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando la doctrina de los actos propios.

Señala al efecto la STS 3 diciembre 2013 : ' Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así:

la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 en estos términos:

es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido:

Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (el subrayado es nuestro) , por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado .

Es evidente que el cobro ordinario de liquidaciones no evidencia el error, ni supone confirmación alguna del contrato.

En consecuencia, y en base a todo lo razonado, debe desestimarse en su integridad el recurso de apelación formulado.

Quinto.- Al desestimarse el recurso, y al amparo del artículo 398.1 de la L.E.Civil , procederá imponer las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso, y en atención a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . (EDL 1985/8754), se declarará la pérdida del depósito de 50 Eur. que la parte recurrente verificó para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC , S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado-Upad de Primera Instancia num. 3 de Cuenca de fecha 9 de diciembre de dos mil catorce en el seno del procedimiento ordinario nº 446/2013 del que dimana el Rollo de Apelación num. 100/2015, y, en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; imponiendo a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Se declara la pérdida del depósito de 50 Eur. que la parte recurrente verificó para apelar; al cual se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.