Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3067/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/004736

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0004736

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3067/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 485/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marisol

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS

Abogado/a / Abokatua: IMANOL ZABALA SARASOLA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a/ Abokatua: SAIOA URDANGARIN TAMARGO

S E N T E N C I A Nº 82/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 485/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de Marisol apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SUSANA DIEZ ORUS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. IMANOL ZABALA SARASOLA, contra D./Dª. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. SAIOA URDANGARIN TAMARGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23-3-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 27-10-2014 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que ESTIMANDO la excepción de caducidad de la acción con relación a la Junta de Propietarios del 08/01/2013, sin entrar a conocer del fondo sobre la misma, y debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz Lizaur Suquía en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , Nº NUM000 , de San Sebastián, y bajo la dirección Letrada de Dña. Saioa Urdangarín Tamargo, contra Dña. Marisol , con domicilio en San Sebastián, CALLE000 , Nº NUM000 , NUM001 , representada por la Procuradora Dña. Susana Díez Orús y defendida por el Letrado D. Manuel Cabrera sustituido por el Letrado D. Imanol Zabala; y debo

I.- DESESTIMAR y DESESTIMO la reconvención formulada por la meritada representación procesal de la demandada, Dña. Marisol .

II.- DECLARAR y DECLARO que Dña. Marisol adeuda a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (14.816,37 €) por gastos de la comunidad devengados por sus propiedades, deuda aprobada y liquidada en la Junta de Propietarios de fecha 26 de marzo de 2013; y,

III.- CONDENAR y CONDENO a Dña. Marisol a pagar a la Comunidad de Propietarios demandante la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNITMOS (14.816,37 €) más los intereses legales.

Se imponen expresamente las costas a la demandada, Dña. Marisol .'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 23-3-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Marisol contra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario numero 485/2013.

Motivaciòn :

1.- Infraccion del artículo 21.1 de la LPH y error en la valoración de la prueba testifical ( infraccion del artículo 376 LEC ) y documental no impugnada ( infraccion del artículo 326 LEC ).

El certificado por el que se insta la demanda es falso en la medida que el Administrador de la Comunidad Sr. Herminio reconoció en el acto del juicio que la demandada -reconviniente a fecha 8 de Enero de 2013 no adeudaba la cantidad de 18.717,09 euros .

De la lectura del acta de la Junta de 8 de Enero de 2013 (Anexo 2 de la demanda ) en ningún caso consta la liquidación de deuda alguna de la Sra. Marisol .

El posterior acuerdo de 26 de marzo de 2013 aprobando el saldo deudor no convalida la nulidad radical del acuerdo de 8 de enero de 2013.

La sentencia incurre en el FJ CUARTO en varios errores en relación a las fechas y pagos efectuados por la Sra. Marisol los cuales fueron :

-881,57 euros el 7-1-2013.

-3.218,17 euros el 7-2-2013.

-682,55 euros el 14-3-2013.

-863,20 euros el 7-1-2013.

-14.816,37 euros el 19-6-2012 como pago anterior a la demanda reconvencional.

Lo que hace un total de 20.461,86 euros.

No consta que a ninguna de las actas se incorporara una liquidación de cuentas ni la liquidación de cuentas aportada como anexo 4 a la demanda se remitió con las convocatorias a Juntas ni tan siquiera se presentaron a Juntas.

2.-Infracciòn de los artículos 222 y 421 de la LEC .

No es aplicable el instituto de cosa juzgada en relación a la sentencia de 6 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian en relación ala impugnación de dos acuerdos de la Junta de 12 de diciembre de 2012 ya que la demanda en relación a Dña. Marisol se desestimò por falta de legitimacion activa sin conocer del fondo del asunto al no estar al correinte de los gastos de comunidad por lo que, en contra del criterio de la sentencia recurrida, no cabe aplicar el instituto de la cosa juzgada.

Asìmismo no cabe apreciar la cosa juzgada al no existir identidad requerida en el artículo 222 de la LEC entre lo resuelto en el procedimiento anterior y lo discutido en este asunto.

3.-Infraccion del artículo 18.3 de la LEC . Improcedencia de la declaración de caducidad de la acción impugnatoria de acuerdos.

La sentencia respecto a los acuerdos impugnados enla Junta de 8 de Enero declaró caducada la acción .

Se sostieen que el ser los acuerdos nulos por evidente abuso de derecho el plaao de caducidad no sería de tres meses sino de un año.

Tampoco y por la misma razón procede la caducidad respecto de la impugnación de las Juntas de 25-6-2012 y 12-12-2012 en las que se establecen derramas.

4.-Infraccion del artículo 9 e) LPH y 670.5 de la LEC por abuso de derecho y error en la valoración de la prueba testifical ( infraccion del artículo 376 de la LEC ) y documental no impugnada ( infraccion del artículo 326 de la LEC ).

Se sostiene que ha quedao acreditado la incorrecta liquidación de los gastos de la Comunidad, en evidente abuso de derecho y fraude de ley, imputando a Dña. Marisol conceptos y cuotas que no le corresponden en beneficio del Presidente de la Comunidad D. Valeriano y de su esposa con la intervención Don. Herminio .

La apelante señaló ,para acreditar lo precedente, determinados extremos de la declaración tetsifical del Sr. Herminio acotando la hora , minuto y segundos de sus respuestas .

Asìmismo citò la sentencia de fecha 28-4-2010 del Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian ( Anexo 8 de la demanda ) en la que se determinaron los nuevos coeficientes de los elementos privativos ; los documentos números 13,14,15,16 y 17 de la contestación reconvención correspondientes a las cuotas de subasta y adjudicación en favor de D. Valeriano y su mujer de los pisos NUM002 y NUM003 sin que se les haya girado los gastos procedentes de o devengados con motivo de la ejecución del derecho de levante repercutiendo los mismos entre los promotores del derecho de levante conforme a los porcentajes iniciales.

Como ejemplo de los gastos liquidados indebidamente cita la apelante :

-Gastos de seguro decenal, estudio geotécnico y de declaración de obra nueva de las viviendas del levante acordados en la Junta de 25-6-2012 entendiendo que estos gastos solo son repercutibles a los propietarios de las viviendas del levante.

Considera que se trata de gastos privados y su derrama a cuenta de la Comunidad no es conforme a derecho.

-Los gastos correspondientes a las costas del juicio entre CALLE000 número NUM000 y CALLE000 número NUM004 devengadas con posterioridad a la subasta en la que D. Valeriano y su esposa se adjudicaron las viviendas NUM002 y NUM003 en la parte correspondiente a la subcomunidad de bienes que conformaban la familia Celestina Valeriano Marisol (Dña. Marisol , Dña. Celestina , D. Valeriano y su esposa ) debrìan girase a D. Valeriano y su esposa como adjudicatarios de las dos viviendas y en el peor de los casos conforme a las cuotas de participación correspondiente a cada propietario estando exentos BANCO POPULAR , D. Victorino y Dña. Ariadna .A continuación se propuso una contribución sobre el 51,3367%.

-Igual tesis se mantiene respecto de la indemnización a CALLE000 NUM004 o, en su caso, la ejecución de las obras de desmontaje del castillete estructural del patio .

Por consiguiente se deben estimar las impugnaciones de los acuerdos consignados en la Junta de 25 de Junio de 2012 (documento 11 de la contestación-reconvenciòn ) por tratarse de gastos que no corresponden ni a la Comunidad de Propietarios ni a los copropietarios del edificio que no sean propietarios de las fincas a inmatricular.

5.-Infraccion del artículo 9 f) de la LPH y abuso de derecho.

En la Junta de 12 de diciembre de 2012 se acordó establecer una derrama para fondo de maniobra de 12.0000 euros a ingresar en 48 horas ( Anexo 21 de la demanda ).

El presupuesto del ejercicio de 2012 se puede extraer del Anexo 17 de la demanda en el que consta como gastos totales del primer semestre de 2012 la suma de 10.482,95 euros por lo que el doble sería 20.965,90 euros .

El 5% ( artículo 9 f) párrafo segundo de la LPH ) ascenderìa a 1.048,29 euros por lo que establecer una derrama de 12.000 euros como fondo de maniobra y consignarla en el plazo de 48 horas constituye una abuso de derecho.

6.-Abuso de derecho por infraccion del artículo 2 de la LPH .

Los acuerdos de establecimiento de derramas correspondientes al levante (obra nueva, costes del pleito con CALLE000 NUM004 ,indemnización o ejecución del desmontaje de la estructura del patio) con posterioridad a la djudicacion en subasta a D. Valeriano y su esposa se han adoptado computando coeficientes de participación de BANCO POPULAR y D. Victorino que no son partìcipes en el levante lo que supone un abuso de derecho que infringe el artículo 2 d ela LPH .

7.-Enriquecimiento injusto y error en la valoración de la prueba testifical ( infraccion del artículo 376 de la LEC ) y documental no impugnada(infraccion del artículo 326 de la LEC ).

La sentencia condena a Dña. Marisol a abonar la suma de 14.816,37 euros a la Comunidad demandante cuando està acreditado, y asì lo confirmò el Administrador Don. Herminio , que la Sra. Marisol había consignado en la cuanta de la Comunidad la citada suma .

Si se el condena a pagar nuevamente la citada suma se estaría ante un enriquecimiento injusto.

8.-Infraccion del artículo 9 e) de la LEC por no estimar la impugnación de los acuerdos de la Junta de 8 de enero de 2013 y su ratificación mediante acuerdo en la Junta de 18-3-2013.Valoracion de la prueba testifical ( infracción del artículo 376 de la LEC ) y documental no impugnada ( infracción del artículo 326 de la LEC ).

Razona el recurrente en el siguiente sentido :

A)-El establecimiento de una derrama de 62.799 euros y su posterior ratificación infringe el artículo 9 e) de la LPH en la medida que el Auto que estableció tal indemnización de fecha 18-12-2012 fue recurrido en apelación por CALLE000 NUM004 tal como reconoció Don. Herminio y aparece documentado en Anexo 12 de la contestación-reconvenciòn y además fue revocado mediante Auto de la AP de 19-6-2013.

A dìa de hoy CALLE000 NUM004 no ha instado la ejecución de la sentencia que obliga a desmontar la estructura metàlica del patio ni ha requerido de pago de indemnizaciòn ni el cumplimiento de la sentencia y sin embargo el dinero de dicha derrama sigue ingresado en la cuenta de la Comunidad sin generar reantabilidad alguna y sin que sus propietarios puedan dispopner del mismo todo ello por el capricho del Sr. Valeriano .

-No procedìa liquidar la derrama a la Sra. Marisol dado que dejó de participar en el levante con motivo de la extinción de la Comunidad de Bienes de la Familia Celestina Valeriano Marisol .

Queda acreditado que la Sra. Marisol no es propietaria de ningún elemento del derecho de levante ( NUM002 y NUM003 ) a través de los documentos 13 a 17 de la contestaciòn . Asìmismo no tiene derecho alguno en la subcomunidad de bienes por la declaración 4ª de la sentencia de 28-4-2012 (Anexo 8 de la demanda ) que fue liquidada mediante las subastas de 6-4-2011 y 12- 5-2011 en las que resultaron adjudicatarios por el 70% de su valor D. Valeriano y su esposa.

Y en el supuesto que se considerara procedente girar una derrama a la Sra. Marisol esta sería por el 5,687% correspondiente al coeficiente del piso NUM001 .

-Para la adopción de los acuerdos que corresponden exclusivamente a los promotores del derecho de levante se han computado los coeficientes de la Comunidad principal establecidos en la sentencia de 28-4-2010 ( Anexo 8 de la demanda ) incluso de los propietarios que no han sido promotores y están excluidos del derecho de levante ; a pesar de que el criterio para liquidar las derramas ha sido el de aplicar los coeficientes originales de los promotores establecidos en el año 2001.

B) la aprobación de los saldos deudores y la liquidación también es nula además porque :

-En las Juntas no se presentaron las liquidaciones de las cuentas y si se hubieran incoprorado con posterioridad estarían incorporadas a las actas de las Juntas.

-No se pudieron aprobar las liquidaciones ya que se acordó en Junta que el Administrador preparara la liquidación después de aprobar los saldos deudores.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recuros de apelación se revocara la dictada en la instancia acordando la desestimación ìntegra de la demanda y la estimación ìntegra de la demanda reconvencional formulada con imposiciòn de las costas en ambas instancias.

En tiempo y legal forma COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 de Donostia-San Sebastian se opuso al recurso de apelación interpuesto postulando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia dictada en la instancia con expresa imposiciòn de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 de Donostia-San Sebastian frente a Dña. Marisol postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condennado a la demandada al abono de la suma de 14.816,37 euros por gastos de comunidad devengados por sus propiedades , deuda aprobada y liquidada en la Junta de Propietarios de 26 de marzo de 2013.

2.-Destacamos del escrito de demanda los siguientes extremos :

2.1- El presente procedimiento tiene su antecedente en el Procedimiento Monitorio de Propiedad Horizontal numero 152-2013-E.

2.2- La Comunidad de propietarios demandante en la Junta de 8 de Enero de 2013 aprobò en el punto 3º como saldo deudor derivado de los gastos de comunidad de la vivienda propiedad de la demandada la suma de 5.726,66 euros facultando en la misma Junta al Presidente de la Comunidad para proceder a su reclamación judicial.

La derrama a la que se refiere el referiro acuerdo es la derrama aprobada en el punto 2º del Orden del Dia de la misma Junta que debía ser abonada en el plazo de 48 horas y de la que correspondìa abonar a la demandada la suma de 12.990,43 euros.

Ante el impago de la derrama en el plazo de 48 horas el saldo deudor era ,a las 48 horas de celebracion de la Junta , es decir el dìa 10 de Enero de 2013 , de 18.717 euros .

Este saldo deudor de 18.717,09 euros es el que se reclamaba en el procedimiento monitorio numero 152/2013-E.Pero con posterioridad la demandada realizò dos ingresos por un importe total de 3.900,72 euros por lo que el saldo deudor actual y el que se le reclama asciende a 14.816,37 euros.

Este saldo deudor fue el aporbado mediante Junta de 26 de marzo de 2012.

Ninguno de los acuerdos por los que se aprobó el saldo deudor de la demandada ( Junta de 8 de Enero de 2013 y Junta de 26 de Marzo de 2013 ) han sido impugnados por la demandada.

2.3.-En relación a la forma de reparto de los gastos de comunidad y las normas de contabilidad de la Comunidad se significaron una refrencias en el HECHO SEGUNDO de la demanda .

-La deuda reclamada deriva de la condición de la demandada de propietaria del piso NUM001 y los gastos comunes impagados asì como de la cuota de participación de la obra de levante correspondiente al piso NUM005 propiedad de su hija.

-Las liquidaciones representan tres tipos de gastos diferentes :

a.-)Gastos comunes generales aplicables a todos los copropietarios de conformidad a su cuota de participacion .

b.-)Gastos comunes de portal y escalera distribuidos entre todos los propietarios salvo el BANCO PASTOR hoy BANCO POPULAR propietario del local de planta baja.

c.-)Gastos comunes derivados de la obra de levante que llevò acabo la Comunidad .Su importe se reparte entre todos los propietarios de la finca a excepción de :

1ºBANCO PASTOR, hoy BANCO POPULAR al haber renunciado a todo beneficio derivado de la obra repercutipendose su cuota en el resto de propietarios en función de sus respectivas cuotas de participacion.

2ºDña. Ariadna , propietaria de la finca NUM005 , la cual por acuerdo privado con su madre Dña. Marisol no ostenta cuota de participación en el levante correspondiente a su vivienda por lo que se repercute a la demandada los gastos derivados de la obra de levante .

3º D. Victorino que como se estableció en la sentencia de 10 de Diciembre de 2012 no ostenta la titularidad de la cuota de participacion relativa a sus viviendas ( planta NUM006 ) sino que la ostenta su hermana Dña, Lorena .

-La comunidad funciona a gastos vencido ello significa que carece de fondo de maniobra propio y las cuotas comunitarias no se abonan de forma periòdica sino que cada cierto tiempo el Administrador hace la liquidación ,la remite a todos los propietarios quienes se han deponer al dìa lo ante sposible en relación al saldo deudor .

2.4.-En el HECHO TERCERO de la demanda se analizò el origen de la deuda reclamada :

-Una vez liquidada por la demandada los gastos relativos al 1 de mayo de 2011 y 31 de diciembre de 2011 la deuda de la demandada ascendía a 2.932 euros .Los abonos de la demandada fueron por gastos ordinarios de mantenimiento y reparaciones de la Comunidad y por suscripción de un seguro decenal e informes técnicos necesarios para la obra de levante.

La suscripción del seguro decenal y los informes técnicos necesarios fueron aprobados en el punto 1º del Orden del Dìa de la Junta de Propietarios de 11 de Julio de 2011.

La única que impugnò el acuerdo fue Dña. Ariadna ante el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia- San Sebastian en el procedimiento ordinario numero 638-2012 siendo desestimada su reclamación y estando pendiente del recurso de apelación ante la AP de Gipuzkoa.

A partir de ese momento la demandad nunca ha llegado a poner al dìa en el pago de los gastos comunes relativos a sus propiedades .

Asì :

1º La liquidacion correspondiente al período comprendido entre el 1 de Enero y el 30 de Junio de 2012 en el que a pesar del ingreso de 439,76 euros la deuda se elevò a 3.226,50 euros ( Anexo 17).

2º La liquidación referida al período 1 de Julio a 30 de Noviemre de 2012 en la que la demandada no efetuò ingreso alguno por lo que el dèbito a fecha 30 de Noviembre de 2012 se elevò a 4.099,74 euros ( Anexo 18).

La liquidación se referìa a :

-Gastos ordinarios.

-gastos extrordinarios relativos a las provisiones de fondos solicitadas por la Letrada y Procuradora contratadas por la Comunidad para hacer frente a dos reclamaciones judiciales frente a la Comunidad :

La formulada por Dña. Ariadna impugnando el punto 1º del Orden del dia de la Junta de propietarios de 11 de Julio de 2011 .

La formulada por Dña. Ariadna impugnando la convocatoria de la Junta de propietarios de 25 de Junio de 2012 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian (Procedimiento Ordinario numero 1216/20112) pendiente de juicio.

La contratación de la Abogada y Procuradora para defender los intereses de la Comunidad se acordó mediante Junta de Propietarios de 13 de septiembre de 2012 sin que la demandada ni otra propietaria hubieran impugnado tal acuerdo.

3º Liquidacion remitida por el Administrador junto con al acta de la Junta de Propietarios de 12 de Diciembre de 2012 en la que se incluyen los acuerdos adoptados sobre cuya base la deuda se elevò en fecha 30 de Noviembre de 2012 a 7.471,43 euros( Anexo 20) .

Parte de los acuerdos en la citada Junta acordados se encuentran impugnados judicialmente por la demandada en el Procedimiento Ordinario 159/2013 -G seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian .

La parte demandante considera que,dado que los acuerdos impugnados son plenamente vinculantes para todos los propietarios toda vez que no se ha solicitado la suspensión de los mismos.

4ºLa siguiente liquidación remitida por el Administrador con al acta de la Junta de Propietarios de 8 de Enero de 2013 ( Anexo 4) incluyendo la derrama aprobada en esa Junta y en base a la cual la deuda ascendió a 8 de Enero de 2013 , una vez restados los ingresos realizados por la demandada, a la suma de 18.717,09 euros.

5º La demandada los días 7 de Febreo de 2013 y 14 de Marzo de 2013 ha verificado dos ingresos en la cuenta de la Comunidad por importes de 3.218,17 euros y 682,55 euros , un total de 3.900,72 euros, razón por la cual se reclama en este procedimiento la suma de 14.816,37 euros.

2.5.-En el HECHO CUARTO de la demanda se analizaron los motivos de oposiciòn de la demandada dando respuesta a los mismos en el HECHO SEXTO de la demanda:

1ºInexistencia de liquidación de la deuda de la demandada por el importe reclamado.

No procede su acogimiento y ello en base a las liquidaciones aportadas y acuerdos de Junta ( Anexos 3 a 21).

Ademàs ni el acuerdo de Junta de 8 de enero de 2013 ni el de 26 de marzo de 2013 han sido impugnados por la demandada.

2ºResultan ciertos los sigiuientes ingresos de la demandada :

-El dìa 2 de enero de 2013 por un importe de 881,57 euros.

-El dìa 7 de febrero de 2012 otro de 3.218,17 euros .

-el dìa 14 de Marzo de 2013 otro ingreso de 682,55 euros del fondo de maniobra aprobado por la Junta el 12 de diciembre de 2012.

-Abono a la letrada Dña. Lorenza de la suma de 863,20 euros como consecuencia de la condena en costas de la Comunidad .

Siendo ciertos tales ingresos expone la demandante que los mismos han sido todos computados y restados a la deuda de la liquidación de 8 de Enero de 2013.

En relación al ingreso efectuado en la cuenta de la Letrada y no en el de la Comunidad la Junta de 8 de enero de 2013 reconociò tal ingreso no siendo parte de la suma reclamada tal cantidad.

Asìmismo se han tenido en cuenta los ingresos de 3.218,17 euros el mismo dìa de la presentación del escrito inicial de procedimiento monitorio previo al presente procedimiento y , asimismo, el dìa 14 de marzo de 2013 el ingreso de 682,55 euros en la cuenta de propietarios por lo que de la deuda inicial (18.717,09 euros)se reclama únicamente la cantidad de 14.816,37 euros.

La conclusion es que los ingresos realizados por la demandada se reconocen pero no son parte de la deuda reclamada.

3º En relación al pago de la derrama de 62.799 euros aprobado por la Comunidad en la Junta de 8 de Enero de 2013 para hacer frente a la indemnización a cuyo pago había sido condenada la Comunidad y de la que corresponde a la demandada el abono de 12.990,43 euros las consideraciones que efectúa la parte demandante son, en esencia, las que se exponen a continuación.

En relación al origen del pago de la derrama de 62.799 euros :

-Responde al Auto de 18 de Diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de Primera instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian ( Anrxo 23) determinando el pago de tal suma a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM004 de Donostia-San Sebastian ,a consecuencia de los daños y perjuicios generados a la citada Comunidad por la obra de levante que llevò a cabo la Comunidad demandante.

La Comunidad de Propietarios de CALLE000 número NUM004 recurriò en apelación el Auto y no la Comunidad demandante.

No obstante :

-Ante la posibilidad de que Comunidad de Propietarios de CALLE000 numero NUM004 no recurriese el Auto y procediese a su ejecución o, en su caso, a la ejecución provisional ( artículo 524 y ss de la LEC ) con el correspondiente recargo de costas de ejecucioon e intereses.

-El importe de la suma.

-Las dificultades de la recaudación .

-La mala experiencia de la Comunidad que había sufrido el embargo de su cuenta corriente.

-Abonar la menor cantidad de intereses .

Fueron las razones que impulsaron a la Comunidad a la aprobaciòn de la derrama extraordinaria .

Los motivos de oposiciòn de la demanda al pago de la derrama fueron en el procedimiento monitorio :

A)La condenada fue la Comunidad.

B)El pago de la cantidad debía verificarse de conformidad a las cuotas de participacion fijadas en la sentencia de 28 de Abril de 2010 emitida por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de San Sebastian y no según las cuotas de participaciòn rereridas a la obra de levante.

C) El pago de dicha cantidad no es firme en la medida que el Auto de 18 de Diciembre de 2012 ha sido recurrido.

Frente a la posición precedente de la demandada señala la actora que el acuerdo adoptado en la Junta de 8 de Enero de 2013 es plenamente ejecutivo y vinculante porque no ha sido impugnado .

No obstante y a mayor abundamiento la demandante efectua las siguientes consideraciones en cuanto a los motivos de oposiciòn precedentes :

-La distribución de la indemnización habrá de verificarse de acuerdo con la participación en la obra de levante y no conforme a las cuotas comunitarias habida cuenta de que, por diferentes motivos, han resultado exentos de toda responsabilidad BANCO PASTOR ,actualmente BANCO POPULAR, Dña. Ariadna y D. Victorino al corresponder el derecho de levante a su hermana a Dña. Lorena .

2.6.-En el HECHO SEXTO de la demanad se efectuó una exposiciòn en relación a la tesis que sostiene la parte demandante de vinculación de los acuerdos de 8-1-2013 y 26-3-2013 y su fuerza ejecutiva en la medida que no fueron impugnados judicialmente ni solicitada su suspensión cautelar.

El único acuerdo impugnado por la demandad ha sido el correspondiente a la Junta de 12 de diciembre de 2012 y se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian como Procedimiento Ordinario numero 159-2013 G.

Y de cualquier forma los acuerdos adoptados en la Junta de 12 de diciembre de 2012 tampoco han sido objeto de suspensión cautelar por lo que siguen siendo vinculantes.

2.7.-En relación a la base jurídica de la demanda destacamos : artículos 9.1 apartados e ) y f ) ; 18.4 ambos de la LPH .

3.-En tiempo y legal forma la representación procesal de Dña. Marisol contetsò a la demanda destacando de la misma :

-Planteamiento de cuestion prejudicial civil al amparo del artículo 43 de la LEC por entender que previamente a la resolución de este litigio habrìa de estarse a lo que se resolviera judicialmente en relación a la demanda formulada por Dña. Ariadna en relación a la petición de nulidad de la convocatoria y acuerdos adoptados en la Junta general extarordinaria de 25 de Junio de 2012 y que se sustancia en el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Ordinario numero 1216/2012.

-En relación al fondo de la contestacaion s edefendiò que en relación a la ejecutividad de los acuerdos los mismos están viciados de nulidad de pleno derecho asì como adoptados por manifiesto abuso de derecho postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desetimatoria de la demnada con imposiciòn de costas.

Asìmismo formulò demanda reconvencional impugnando :

1ºEl acuerdo 2º del acta de la Comunidad de Propietarios de 25 de Junio de 2012.

2ºLos acuerdos adoptados en el acta de Comunidad de Propietarios de 12 de Diciembre de 2012.

3ºLos acuerdos adoptados en los puntos 2º,3º y 4º del acta de la Comunidad de Propietarios de 8 de Enero de 2013.

4ºAcuerdo adoptado en el punto 2º del acta de la Comunidad de Propietarios de 26 de Marzo de 2013.

Postulando en el SUPLICO de la demanda reconvencional el ditado de una sentencia por la que :

1ºSe declarara la nulidad radical por abuiso de derecho,mala fe y temeridad manifiesta del acuerdo 2º del acta de la Comunidad de Propietarios de 25 de Junio de 2012, los acuerdos adoptados en el acta de Comunidad de Propietarios de 12 de Diciembre de 2012, los acuerdos adoptados en los puntos 2º,3º y 4º del acta de la Comunidad de Propietarios de 8 de Enero de 2013 y el Acuerdo adoptado en el punto 2º del acta de la Comunidad de Porpietarios de 26 de Marzo de 2013.

2ºObligacion de BANCO POPULAR de contribuir al pago en su porcentaje de participación del 31,3483 % ' respecto al resultado que se determine en resolución firme, que ha motivado la cuestión incidental de inejecutabilidad de sentencia numero 7/2012 del Juzgado de Primera Instancia numero 2 de los de San Sebastian '.

3ºExclusiva participación con voz y voto de aquellos comuneros que tengan la condición actual de promotores de las obras de levante en el inmueble en todo aquello referente a cuantos asuntos traigan causa en la referida promoción.

4ºDña. Marisol no tiene obligación alguna de contribuir a los gastos que deriven de la precitada cuestión incidental de inejecutabilidad de sentencia en cantidad superior a la que resulta de aplicar su participacion del 5,6879%.

5ºDña. Marisol no tiene obligación alguna de contribuir al pago de la Escritura de Obra Nueva y del seguro decenal en las plantas NUM002 y NUM003 del inmueble numero NUM000 de la CALLE000 .

6º Decretar el reintegro a su principal de la consignación efectuada de 14.816,37 euros.

7º Condene en costas.

La argumentación de la parte demandad-reconviniente gira en torno a la actuación como Presidente de la Comunidad del Sr. Valeriano y de su esposa Sra. Apolonia escala quien , en palabras de la parte reconviniente ha utilizado el ' voto cautivo ' de determinados comuneros que no tienen derecho a participar en una votación cuyo fondo no le afecta ( cita al efecto BANCO PUPULAR, D. Victorino y Dña. Ariadna ) alterando las cuotas de participaciones establecidas en la sentencia de 28 de Abril de 2010 irrogando a Dña. Marisol un manifiesto perjuicio.

4.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 27 de Octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian cuyos pronunciamientos fundamentales fueron :

-La estimación ìntegra de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 numero NUM000 de Donostia- San Sebastian.

-La desestimación integra de la demanda reconvencional formulada por Dña. Marisol .

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nùmero NUM000 de Donostia-San Sebastian ha generado, bien vìa impugnaciones de Juntas de Propietarios bien en enfrentamiento con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 numero NUM004 a consecuencia de las obras de levante ejecutadas en CALLE000 NUM000 , una pluralidad de pleitos destacando :

-Procedimiento Ordinario numero 439/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian.

- Auto recaido en la cuestion incidental numero 7/2012 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian y dimanante del procedimiento de ejecucion de tìtulo judicial numero 114/2012.

- Sentencia dictada en apelacion por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa de fecha 10 de Diciembre de 2012 en el Rollo numero 3381/2012 .

-Procedimiento Ordinario numero 1222/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Donostia-San Sebastian.

-Procedimiento Ordinario numero 638//2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Donostia-San Sebastian.

-Procedimiento Ordinario numero 658/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian.

- Sentencia dictada en apelacion por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa de fecha 2 de Mayo de 2007 frente a la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario numero 658/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de San Sebastian.

- Sentencia del TS Sala de lo Civil de fecha 24 de Febrero de 2011 dictada en el recurso de casacion numero 1413/2007 .

-Procedimiento de Ejecucion de Titulo Judicial numero 1019/2010 seguido ante el Juzgado de Primera instancia numero 5 de Donostia-san Sebastian.

La litigiosidad precedente se ha proyectado de igual forma al presente procedimiento dando lugar a un pleito de grandes dimensiones : cuatro tomos ; màs de 1.200 folios ; un escrito de demanda de 32 pàginas ; un escrito de contestacion- reconvenciòn de 26 folios ; una contestacion a la demnada reconvencional de 86 pàginas ; un recurso de apelacion de 16 folios ; una impugnaciòn del recurso de apelacion de 49 pàginas.

Con la premisa precedente se pasa a estudiar el presente recurso de apelacion.

Fondo.-

El Tribunal pasa a examinar de forma directa los motivos de la apelación

1.-No procede su acogimiento.

Ha quedado acreditado de forma fehaciente que la voluntad de la Comunidad plasmada en el acta de la Junta de 8 de Enero de 2013 fue la declaración de la existencia de un dèbito lìquido, vencido y exigible frente a Dña. Marisol fruto de liquidaciones adeudadas por los gastos ordinarios precedentes asì como de la derrama extraordinaria derivada de la obra de levante .

En la Junta de 8 de Enero de 2013 la propietaria del piso NUM001 Dña. Marisol intervino a travès de su representante D.Manuel Cabrera segùn consta en el acta de la Junta epìgrafe ' REPRESENTADOS'.

Dentro de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de CALLE000 numero NUM000 de Donostia-San Sebastian consta explícitamente reflejado en el acta :

-Punto 2º .En relación a la derrama extraordinaria por importe de 62.799 euros a resultas del Auto de 18 de Diciembre de 2012 emitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian la Junta - con el voto en contra del piso NUM005 y con el resto de votos a favor se aprobó la propuesta que, justamente, había presentado la ahora apelante Sra. Marisol .

En el punto 2º se recogía e eforma explìcita los importes correspondientes al pago de la derrama citada correspondiendo a la Sra. Marisol el abono de la suma de 12.990,43 euros .

-Punto 3º :La aprobación de los saldos deudores , su liquidación y reclamación judicial. En concreto y entre los saldos deudores ( dos en total ) el correspondiente a la Sra. Marisol por un importe de 5.722,66 euros

Con el voto en conra de la propietaria del piso NUM005 y el voto a favor del resto.

Añadiendo y constando expresamente en el acta de la Junta ' Con los votos en contra de la propietaria del piso NUM005 (5,1897 %) y el resto de votos a favor ( 36,4542 %) se aprueba en caso de impago de la derrama aprobada en el punto anterior y en el plazo acordado (48 horas), dichos importes sean considerados deuda lìquida, vencida y exigible judicalmente facultándose ampliamente al presidente d ela comunidad para proceder a su reclamación ( )'.

La remisión de la liquidación fue intentada mediante burofax no recogido y posteriormente mediante diligencia de notificacion en el portal de la finca lo que queda plasmado en el anexo 1 de la presente demanda.

Por consiguiente :

-Se aceptò la propuesta de derrama formulada por la propia Sra. Marisol en la Junta de 8 de Enero de 2013 estableciendo un plazo de abono ( 48 horas ). Subrayando la Junta que el no abono de la cantidad correspondiente a la derrama extraordinaria en el plazo de 48 horas determinarìa que se tratarìa de una deuda lìquida, vencida y exigible judicalmente.

-En la Junta la Comunidad se aprobaron los saldos deudores ( en el caso de la Sra. Marisol el de 5.726,66 euros pendiente de liquidaciones anteriores y el de 12.990,43 euros correspondiente a la derrama extraordinaria ). Se aprobó su liquidación .

-Se procedió a la notificación del acta y de la liquidacion incorporada mediante burofax ( intento fallido por no recepciòn ) y mediante notificación en el portal .

Asìmismo el saldo deudor y su liquidación que fueron aprobados en la Junta de Enero de 2013 fueron ratificados en la Junta de 26 marzo de 2013 al punto 2 ( Anexo 6 de la demanda folios 125 y ss del Tomo I).

Con los datos precedentes difícilmente puede sostenerse, a travès de una interpretación racional de la documental en la que quedaron plasmados los acuerdos de la Junta, que el certificado expedido por el Administrador Don. Herminio pueda ser tachado de falso o mendaz.

El Tribunal no aprecia que se haya producido un erroneo càlculo de los pagos realizados por la apelante.

El examen de la documental que se señala a continuación abona la postura precedente .

-Anexo 5 de la parte demandante aportado en la Audiencia previa.

-En el acta de la Junta de 8 de Enero de 2013 la apelante reconoce- y tales cantidades son computadas y descontadas en la reclamación judicial- el abono de 881,57 euros y de 863,20 euros .

-Se ha reconocido por la demandante los ingresos de la Sra. Marisol por los importes de 3.218,17 euros y de 682,55 euros .Tal reconocimiento- y su correspondiente còmputo- se reflejò en el acta de la Junta de 26 de maro de 2013 .

2.-El siguiente motivo de recurso tiene como epìgrafe '2º Motivo.-Infraccion del art.222 y 421 LEC '.

El motivo se relaciona con la sentencia recaida en el procedimiento Ordinario numero 159-2013 -G seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian .

El citado procedimiento se incoò a consecuencia de la demanda formulada por Dña. Lorena ; Dña. Marisol (que es la persona demandada en el actual procedimiento)y Dña. Ariadna frente a Comunidad de Propietarios de la CALLE000 numero NUM000 de Donostia-San Sebastian postulando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extarordinaria de fecha 12 de diciembre de 2012.

La sentencia recaida de 6 de marzo de 2014 desestimò la demanda por un motivo comùn :la falta de legitimacion activa de las demanadntes al faltar el requisito de procedibilidad consistente en hallarse ,las tres demandantes y en el momento de presentar la interpelacion uudicial, al corriente en el pago de las deudas vencidas para con la Comunidad ni haber procedido a su consignaciòn.

Se ha realizado un extenso alegato por en el escrito de oposiciòn al recurso de apelacion en torno a la improcedencia de la admisiòn , siquiera, del citado motivo.

El razonamiento de la parte recurrente para avalar que no se està ni ante un supuesto de cosa juzgada ni ante una situaciòn de litispendencia (postura defendida por la representaciòn procesal de la Comunidad demandante ) fue, en sìntesis, el siguiente :

-Haberse desestimado la demanda por falta de legitimacion activa y sin entrar a conocer del fondo del asunto.

El argumento de la parte recurrente es inocuo toda vez que la pretensiòn articulada por la representaciòn procesal de Dña. Marisol vìa demanda reconvencional postulando- entre otros pronunciamientos-la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General extarordinaria de 12 de Diciembre de 2012 ha de claudicar , en todo caso,y ello por aplicaciòn de los plazos de caducidad del artìculo 18.3 de la LPH si se tiene en consideraciòn el lapso temporal habido entre el conocimiento de los acuerdos de la Junta precitada de Diciembre de 2012 y la fecha de presentacion de la demanda reconvencional ( 21 de Junio de 2013 ) tal y como consta en el folio 914 Tomo II de las actuaciones.

La cuestion de la caducidad de la accion serà otra vez abordada en los siguientes epìgrafes.

Por lo que no procede el acogimiento del motivo de apelacion.

3.-Se aborda la cuestión de la declaración de caducidad de la acción de impugnación formulada en la demanda reconvencional ( tomo II folios 414 y ss ) y que venìa referida ( apartado a.- del SUPLICO ) a la nulidad de los siguientes acuerdos :

-Acuerdo 2º del Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 25 de Junio de 2012.

-Acuerdos adoptados en el acta de la Junta de la Comunidad de propietarios de 12 de diciembre de 2012.

-Acuerdos adoptados en los puntos 2º,3ºy 4º del acta de la Comunidad de Propietarios de la Junta de 8 de Enero de 2013.

-Acuerdo adoptado en el punto 2º del acta de la Comunidad de Propietarios de la Junta 26 de marzo de 2013.

El artículo 18 de la LPHdiferencia dos tipos de acuerdos impugnables:

a) De una parte los 'contrarios a la Ley o a los Estatutos', para los cuales la acción caducará al año (artículo 18.1, a).

b) De otra, los demás acuerdos, es decir, los que 'resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios' (artículo 18.1, b), y los que 'supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado conabusodederecho' (artículo 18.1, c) para los que la acción caduca a los tresmeses.

Se establece así una regla general en la que la acción caduca a los tresmeses, y, una excepcional, en la que ese plazo se amplía hasta el año, cuando los acuerdos vulneren la ley o los estatutos. En ambos casos el cómputo para la acción de impugnación se realiza para los comuneros presentes en la Junta, desde su adopción, y para los ausentes desde la comunicación del mismo.

El escrito de contestacion a la demnada y formulación de demanda reconvencional se presentò a reparto en Decanato el dìa 21 de junio de 2013 ( folio 414 del Tomo II).

A lo largo del texto de la contetsaciòn y demanda reconvencional (asì apartadoIII FONDO DEL ASUNTO de la demanda y IV FDONDO DEL ASUNTO de la demanda reconvencional ) lo que parece obvio es que se articula la acción impugnatoria al amparo del artículo 18.1 c) de la LPH '1.-Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ( .) en los siguientes supuestos :

( .)

c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho '.

Se ha considerado a lo largo de la contestación-reconvenciòn que la actuación de la Comunidad ,bajo el auspicio de D. Valeriano Presidente de la misma y adjudicatario de dos pisos en el levante y con la colaboraciòn del Administrador Don. Herminio ,ha constituido un abuso de derecho que ha perjudicado a la Sra. Marisol atribuyando unas cantidades y cuotas de participacion que no le corresponden lo que se ha reflejado en las liquidaciones cuyo debito se exige en el presente procedimiento.

La demandada reconvencional no tuvo como fundamento jurídico la vulneración de los preceptos de la LPH o los Estatutos.

Por lo que en aplicación del artículo 18.3 de la LPH el plazo de caducidad de la acción sería de tres meses '( .) la acción caducarà a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios , salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos en cuyo caso la acción caducarà al año ( .)'.

Siendo los acuerdos impugnados por abuso de derecho de caràcter anulable, segùn la regulación especìfica de la LPH y no nulos radicalmente, es por lo que la LPH lo somete al plazo de caducidad de tres meses.

Por lo que habrìa caducado la acción de impugnaciòn de los acuerdos antes citados contenidos en el apartado a.- del SUPLICO de la demanda reconvencional.

No se està ante un supuesto de acuerdo incorporando la nulidad radical o absoluta , y, en consecuencia insubsanable con el paso del tiempo.

Se recuerda que ,efectivamente, para los más graves supuestos de nulidad radical o absoluta, cuando se trata de acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva (no la Ley de Propiedad Horizontal) que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención, o por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de plenoderecho, conforme al artículo 6-3º del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1.991 , 7 de junio de 1.997 , 26 de junio de 1.998 , 5 de mayo de 2.000 , 27 de mayo y 17 de junio de 2.002 , y 2 de noviembre de 2.004 ), tal y como viene manteniendo este Tribunal, en Sentencias, entre otras, de 24 de marzo de 2.006 , 18 de octubre de 2.007 y 6 y 13 de noviembre de 2.007 .

Como declara la sentencia del TS Sala 1ª, S 6-3-2013, nº 171/2013, rec. 377/2010 FJ OCTAVO :

'( ..)En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima( .)'.

No cabe en ningún caso residenciar como motivo de nulidad radical o absoluta los motivos invocados por la demandada- reconviniente que encontrarìan su acomodo natural en el marco del artículo 18.1 apartados 1. b ) y c) sujetos al plazo de caducidad específicamente regulado por la LPH en el artículo 18.3 de la LPH de tres meses.

4.- No procede su acogimiento.

4.1.-Sin perjuicio de tratarse de una alegación nueva la infraccion del artículo 9 e) de la LPH al no invocarse en la instancia motivo por el que ya merecerìa su rechazo ,la Sala, para evitar cualquier alegato invocando indefensión o incongruencia por omisiòn constitutiva de nulidad de la sentencia va a abordar las , a juicio del recurrente, erròneasa imputaciones de determinados conceptos en la liquidación deudora.

4.2.-La circunstancia de que los gastos de levante no se hayan fijado de conformidad a las cuotas establecidas en la sentencia obrante en el Anexo 8 de la demanda ( folios 147 y ss ) es enteramente ajustada a derecho y es una consecuencia directa de los acuerdos adoptados por unanimidad , tambièn por la Sra. Marisol , en la Junta de 17 de Junio de 2001 cuya acta obra como Anexo numero 9 del escrito de demanda , acuerdo no impugnado y, en consecuencia ejecutivo.

En esencia se aprobó por unanimidad que BANCO PASTOR SA renunciara a cualquier derecho sobre el levante y, al mismo tiempo, se acordó y aceptò por unanimidad que BANCO PASTOR SA se viere exento, en correspondencia lógica, de la contribucion a todas las obras y trabajos detallados en el Informe emitido por D. Jenaro y D. Matías asì como la exención de cualquier responsabilidad laboral o frente a terceros.

Y teniendo BANCO PASTOR SA una cuota de participacion del 31,3483% la consecuencia aritmética inherente al acuerdo precedente adoptado por unanimidad fue el prorroteo del citado 31,3483% entre el resto de copropietarios implicando un incremento de la cuota de participacion en los elementos comunes.

Esto es ,si la Junta, por unanimidad y estando presente y votando a favor de dicho acuerdo la ahora demandada-reconviniente, exonerò de la contribuciòn de cualesquiera gastos derivados de la obra de levante a BANCO PASTOR, la consecuencia obvia es el reajuste o recàlculo de la contribuciòn a los mismos de los promotores .Una postura contraria - mantenimiento a ultranza como referente de las cuotas de participacion fijadas en el tìtulo- implicarìa un vacìo porcentual a cubrir , no se sabe còmo, lo que implicarìa un sinsentido jurìdico.

Por lo tanto la disparidad entre las cuotas de participación en los elementos comunes y las cuotas de participacion correspondientes a los trabajos inherentes al levante tienen su origen en una acuerdo de Junta de Propietarios aprobado por unanimidad entre todos los copropietarios y, entre ellos ,la Sra. Marisol , obviamente sin que este acuerdo haya sido objeto de impugnacion judicial.

La consecuencia de lo razonado es doble y vinculada a dos pedimentos contenidos en la contestaciòn- demanda reconvencional de 20 de Junio de 2013 formulada por Dña. Marisol :

-No procede el acogimiento del pedimento b.- del SUPLICO la demanda reconvencional (folio 26 de la contestaciòn-reconvenciòn ) a cuya virtud se instaba a BANCO POPULAR a contribuir conforme al porcentaje de 31,3483 % al pago de lo que se decida en la cuestiòn incidental sobre inejecutabilidad de la sentencia nùmero 7/2012 del Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian .

-No procede el acogimiento del pedimento d.- del SUPLICO la demanda reconvencional (folio 26 de la contestaciòn-reconvenciòn ) a cuya virtud se solicitaba se declarra que Dña. Marisol no tenìa obligaciòn de contribuir a los gastos derivados de la citada cuestiòn de inejecutabilidad de sentencia en cantida superior a su participaciòn en el titulo constitutivo que es el de 5,6879%.

El hecho de que ,ejecutada la obra de levante, fueran adjudicados los dos pisos del NUM002 y NUM003 al Sr. Valeriano y a su mujer en subasta pública (procedimiento de ejecucion de tìtulo judicial nùmero 1019/2010 dimanante del Procedimiento Ordinario numero 439/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian ) lo que consta desarollado en los documentos 13 y ss del escrito de contestaciòn-demanda reconvencional no desvirtua el razonamiento precedente.

En relación a los gastos derivados del seguro decenal, del estudio geotécnico derivado y de la declaración de obra nueva diremos :

-Los importes precedentes fueron aprobados en la Junta de 11 de Julio de 2011 ( Anexo 15 de la demanda al folio 223 del Tomo I) sin que el acuerdo haya sido impugnado.

-Debe reiterarse que la Sra. Marisol , en unión de otros copropietarios, ha actuado como promotora del proyecto de construcción del levante.

En consecuencia y como máxima beneficiaria del proceso constructivo se entiende que, como promotora,es igualmente la máxima responsable y, por lo tanto, ha de asumir todos los gastos inherentes ( seguro, técnicos , jurídicos) derivados la construcción.

En relación a las costas derivadas del procedimiento frente a la Comunidad de propietarios de CALLE000 número NUM004 ( ver folios 268 y ss en sus respectivas instancias ) y el abono de la indemnización a la Comuidad de Propietarios de CALLE000 numero NUM004 o el desmontaje de la estructura existente en el patio ,son liquidables a la Sra. Marisol en la medida que todos los capìtulos (costas e indemnizaciòin / desmontaje ) son consecuencia directa de las obras de levante en la que la Sra. Marisol en unión con otrs propietarios actuó como promotora / propietaria de la obra .

La Sra. Marisol , en consecuencia, no es un tercero ajeno y extraño a las responsabilidades derivadas de los dos conceptos citados ( costas e indemnizaciòn o retirada de andamiaje )

5.- No procede su acogimiento.

El Tribunal reitera lo expuesto en el apartado 4.1 precedente lo que sería suficiente para la desestimación del motivo.

No obstante , entrando al fondo, la Sala no acierta a comprender por què constituye abuso de derecho un acuerdo adoptado consistente en la aprobacion de una derrama extraordinaria y la fijaciòn para su abono de un plazo de 48 horas.

6.-La invocación del artículo 2 de la LPH como infringido constituye, en opinión de esta Sala , una cuestión nueva no invocada en el escrito de contestación-reconvenciòn y , en consecuencia, proscrito su estudio en la alzada al amparo del artículo 456.1 de la LEC .

7.-Nuevamente nos encontramos ante una cuestión nueva (imputar a la Comunidad demandante un enriquecimiento injusto) no formulada en el escrito de contestación-reconvenciòn por lo que,otra vez, resulta obligado invocar el artículo 456.1 de la LEC y su traducción procesal en la alzada.

En cualquier caso que la Sra. Marisol haya tenido que consignar la suma de 14.816,37 euros no obedece a un comportamiento abusivo, desleal o caprichoso de la Comunidad sino que es consecuencia directa del mandato contenido en el artículo 18.2 de la LPH que establece, entre otros extremos, lo siguiente :

'( .)

2.-( .)Para impugnar los acuerdos de la junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas por la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas ( .)'.

Se trata de un requisito de procedibilidad ( STS de 14 de octubre de 2011 ) que,afecta al derecho a la acción, y es de carácter insubsanable.

No existe una condena a un pago doble.

Una recta lectura de la sentencia y de las consecuencias que de la misma se derivan no es otra que la imputación de la consignación al cumplimiento del mandato condenatorio contenido en la sentencia.

8.-No procede su acogimiento.

El Tribunal se remite a lo expuetso en el apartado 3.- del presente FJ .

En el escrito de contestación-reconvenciòn se invocò como fundamento jurídico de los pedimentos contenidos en el SUPLICO de la demanda reconvencional la concurrencia de un abuso de derecho por parte de la Comunidad que originaba un grave perjuicio a los intereses de la recurrente y que se traducía económicamente en una liquidación excesiva incorporando conceptos de los que la Sra. Marisol no debía responder (básicamente los derivados de la obra de levante) y / o aplicando un porcentaje de participacion en su cobertura distinto del que le correspondìa .

En consecuencia , reiteramos lo expuesto en el epìgrafe 3.- precedente, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acciòn de impugnaciòn de los acuerdos adoptados en la Junta de 8 de Enero de 2013 no es sino el de tres meses ( artículo 18.3 de la LPH ) plazo de sobra superado al momento de la interposiicòn de la demanda reconvencional.

Recordemos igualmente :

-Que la aprobación de la derrama extraordinaria de 62.799 euros en la Junta de 8 de enero de 2013 se hizo a instancia del representante en la Junta de Dña. Marisol tal y como consta en el acta.Propuesta que fue aprobada con la mayoría exigida en la LPH en su artículo 17.3 ª por lo que no entendemos la abusividad que se invoca.

-Que la aplicación de la cuota de participacion en los elementos comunes fijada en el tìtulo constitutivo no es aplicable en relación a los gastos derivados de la obra de levante remitièndose el Tribunal a lo razonado en el epígrafe 4.2 del presente FJ.

-La aprobación del saldo deudor como lìquido y exigible respecto de la Sra. Marisol quedó recogido en la Junta de 8 de Enero de 2013 tal y como se ha razonado en el epígrafe 1.- del presente FJ.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposicòn a la parte apelante de las costas generadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marisol conra la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario numero 485/2013 y, en consecuencia,confirmamos la resolución recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.