Sentencia Civil Nº 82/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 94/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00082/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0100860

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000479 /2013

Recurrente: BANKIA, S.A.

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado: LUCIANO SANCHEZ SANCHEZ

Recurrido: Zaida

Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: DIEGO MARRON COLLADOS

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 82/15

En Guadalajara, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 479/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 94/15, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mercedes Roa Sánchez, y asistido por el Letrado D. Luciano Sánchez Sánchez, y como parte apelada Dª Zaida , representada por la Procuradora de los tribunales Dª María Teresa López Manrique, y asistida por el Letrado D. Diego Marrón Collados, sobre nulidad contractual (preferentes), y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 12 de enero de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con desestimación de la pretensión principal y estimación sustancial de la deducida como subsidiaria en la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García García en nombre y representación de D. Zaida frente a Bankia, declaro el incumplimiento e infracción por la entidad demandada de sus obligaciones legales en el marco de los servicios de inversión prestados a Dª Zaida en relación con el producto (participaciones preferentes) adquirido por esta mediante orden de compra de 26 de mayo de 2009, condenado a la entidad demandada a abonar a Dª Zaida una indemnización de daños y perjuicios consistente en el pago a esta del importe total invertido en el producto, la cantidad de 170.900 euros menos el importe de los rendimientos obtenidos de la inversión, con la correlativa entrega o devolución por la actora a la demandada, de la titularidad sobre el producto de inversión, condenando igualmente a la demandada al pago del interés legal devengado por la cantidad que debe devolver, desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, e imponiéndole el pago de las costas causadas en la instancia'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo en el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Aparecen perfectamente concretados en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida en apelación. Los transcribimos en su literalidad para comprender adecuadamente los motivos del recurso de apelación y los razonamientos de esta Sala. Dice la juzgadora 'La parte actora solicita con carácter principal, la nulidad por vicio de consentimiento prestado por error y/o dolo, del contrato de suscripción de participaciones preferentes formalizado con la actora el 26 de mayo de 2009 (doc 10 de la demanda) con la restitución reciproca de las prestaciones e intereses y subsidiariamente, la resolución por incumplimiento con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Para fundar estas pretensiones y tras efectuar una exposición sobre la circunstancias generales de comercialización de productos híbridos por Caja Madrid, incorrecta y defectuosa a juicio de la actora y a la conocida crisis de la entidad, alega que existió error inicial en el consentimiento prestado por la demandante al suscribir el contrato, porque la información que se le transmitió sobre el producto fue inexacta, confusa y parcial, incumpliéndose por la demandada las obligaciones de información y transparencia que debía observar en fase precontractual con una cliente minorista, valorando como conveniente un producto que no se ajustaba al perfil inversor conservador de la actora, ni a sus circunstancias de formación y recursos patrimoniales, incumpliendo igualmente la obligación de actuar en beneficio del cliente, pese a concurrir un conflicto de intereses, con omisión de datos relevantes sobre la situación financiera y ratings de la entidad; que la demandada ha incumplido con posterioridad, durante la vigencia del contrato y de forma intencionada esos mismos deberes, al no proporcionar la información adecuada sobre las variaciones de ratings, así como sobre el valor de la inversión, causando un importante perjuicio patrimonial a la demandante.

La entidad bancaria excepciona falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose en cuanto al fondo, sosteniendo -en síntesis- que no desarrolló un servicio de asesoramiento ni de gestión de cartera con la demandante, que cumplió con la normativa y con la obligación de información y transparencia, conociendo la actora el elevado riesgo del producto, que firmó voluntaria y libremente por su elevada rentabilidad; que se informó a la actora verbalmente y por escrito de las características del producto, siendo precisamente su hijo el Director de la Oficina en la que contrató el producto, entregándole la ficha del producto o folleto resumen, la información de las condiciones de prestación de servicios, realizando el test de conveniencia que resultó positivo, habiendo firmado estos documentos, así como el doc 11 de la contestación (nº 14 de la demanda) en el que manifiesta haber sido informada de que el producto presentaba un riesgo elevado, en particular por la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, de que no existía garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, de que el pago de la remuneración estaba condicionado a la obtención de beneficios y de que el calificativo de preferentes no significaba que sus titulares tuvieran la condición de acreedores privilegiados, dado que en el orden de recuperación de créditos se situaban únicamente por delante de las acciones ordinarias; niega por todo ello la concurrencia de error esencial y excusable, así como de dolo e incumplimiento contractual por su parte, aludiendo a un cambio del panorama económico que no le es imputable, y finalmente, refiere que la parte actora actúa contra sus propios actos, en tanto en cuanto ha venido percibiendo la rentabilidad correspondiente durante 11 meses'.

La juez desestima la pretensión principal estimando sustancialmente la subsidiaria en los términos que hemos relatado en los antecedentes de hecho de la presente resolución siendo dicho pronunciamiento frente al que se alza la demandada a través de los distintos motivos con los que articula su recurso de apelación, solicitando la actora, por el contrario, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'de la inexistencia de asesoramiento por parte de Bankia S.A.'. Sostiene la recurrente que entre la parte actora y la demandada existió un contrato de depósito o administración de valores de fecha 27 de julio del año 2009 por cuya virtud la demandada y ahora recurrente asumió, entre otras, la obligación de atender las órdenes que, en relación a la adquisición o enajenación de valores le facilitara la depositante, en este caso, la orden de compra de participaciones preferentes dada por la actora, así como la administración de los valores depositados en Bankia. Por consiguiente, sigue razonando la apelante, en ningún momento asumió funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho concepto, como además, se ha encargado de reconocer expresamente la propia resolución recurrida cuando en su fundamento de derecho cuarto dice que la demandada no prestó en este caso un servicio de asesoramiento porque el producto no fue ofertado ni negociado en la oficina de la que aquella era cliente habitual, siendo el hijo de la actora, en esa condición y no en la de empleado de confianza, el que asesoró sobre el producto y valoró que era adecuado para su madre.

La juez razona en la instancia (folio 867 de la causa) que 'con fecha 4 de marzo de 2009 la agencia Standard & PoorŽs había advertido de la perspectiva negativa de los ratings de la entidad y el 15 de junio de este mismo año, la agencia MoodyŽs publicó una nota de prensa actualizando los ratings asignados a Caja Madrid, rebajando la calificación para los valores híbridos, desde A2 hasta 'Ba2', como valores cuestionables (doc 18 de la demanda), por lo que Caja Madrid puso en conocimiento de la CNMV la apertura de un plazo de dos días (18 y 19 de junio de 2009), para la revocación de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes Serie II por los suscriptores que lo desearan, no constando que aquellas perspectivas y calificaciones y el referido plazo de revocación de la orden de compra, fueran comunicados a Dª Zaida '.

Más adelante añade 'Cuestión distinta es el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada una vez firmada la orden de compra de las participaciones preferentes. Esta obligación legal de información periódica al cliente y de gestión adecuada de los conflictos de intereses entre el cliente y la entidad, que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, si fueron incumplidas por la parte demandada, como se desprende de los hechos relacionados en los aparatados 4 y 5 del fundamento de derecho cuarto y debe determinar la resolución del contrato por incumplimiento.

Como se ha expuesto, la demandada no ha acreditado haber comunicado a la actora la variación o importante rebaja del rating asignado por MoodyŽs en junio de 2009, posterior a la firma de la orden de compra pero anterior a la ejecución de la misma, como tampoco la comunicación del plazo de revocación abierto por Caja Madrid con este motivo. A lo anterior se añade que la información periódica sobre el valor de las participaciones preferentes que se transmitía a la actora, estaba fundada en un mecanismo u operativa de case de operaciones entre clientes, que no gestionaba adecuadamente los conflictos de intereses entre clientes y entre estos y la entidad, lo que permitía que las órdenes de compra se ejecutaran a un precio alejado de su valor razonable, con claro perjuicio para los compradores en favor de los vendedores y de la propia entidad demandada que los comercializaba (lo que se ha expuesto igualmente en el fundamento de derecho tercero de esta resolución); de esta forma, la información transmitida a la actora en orden al valor de las participaciones suscritas, calculado en atención al mecanismo descrito, reflejaba que aquellas se mantenían en un valor próximo e incluso algo superior a su valor nominal, lo que se reveló inexacto, artificioso y muy alejado del valor razonable de tales participaciones, pues una vez que la demandada, a requerimiento de la CNMV, cesó en el case de operaciones y comenzó a negociar las ordenes de compra en la plataforma SEND, en dos meses (liquidaciones de mayo y junio de 2012) se puso de manifiesto a la actora, que el valor de sus participaciones se había reducido a la mitad de lo invertido. Por lo expuesto, la demandada incumplió las obligaciones de transmitir una información clara, transparente y adecuada a la condición MI NORISTA de la demandante, así como la de gestionar con lealtad el conflicto de intereses con su cliente, impidiendo que esta pudiera valorar adecuadamente la evolución del riesgo de su inversión y/o tomar decisiones que le hubieran permitido revocar la orden de compra o incluso minimizar la pérdida, recurriendo a la venta o negociación de las participaciones antes de que estas vieran reducido su valor a la mitad; y nada de esto pudo hacer al no recibir la información adecuada por parte de la entidad demandada que comercializó las participaciones preferentes'.

Dice la SAP de Guipúzcoa de fecha 31 de mayo del año 2013 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La normativa ha sido parcialmente modificada nuevamente por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 y que entró en vigor el mismo día.

Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

Según la definición ofrecida por el Banco de España, nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

Siguiendo al catedrático de derecho mercantil ALONSO ESPINOSA y con base a la normativa citada que las regula, debe indicarse que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que las emite una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, computa como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) y, que determina que el dinero invertido en las mismas esté sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

El nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora tal y como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 que obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ' ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.'

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta. El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio neto el pasivo representado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo. Es decir, debe definirse el tratamiento jurídico y contable aplicable al dinero captado mediante participaciones preferentes como patrimonio neto . Como tal, el dinero «traspasado» hacia ellas desde depósitos a plazo o a la vista cesa como deuda del emisor (pasivo en términos contables) para pasar a formar parte ministerio legis del patrimonio neto de éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

Las características y naturaleza accionarial de la participación preferente desde su contenido y función financiera legales deriva de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo y debe definirse en cuatro aspectos básicos:

a) Rentabilidad. La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (LA LEY 1260/1985) introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles ; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión - discrecional en principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes , habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. (....) 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'

A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

c) Liquidez. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los per se miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d) La seguridad. El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

Partiendo de lo precedente, esta Sala no puede sino convenir con el Juez de Instancia en que nos encontramos ante un producto financiero jurídica y económicamente complejo. Así se definen además por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En cuanto a la normativa que resulta aplicable, está compuesta según la fecha de contratación, por la Ley 24/1988 de 28 de julio que en el artículo 79 establece como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

El RD 629/1993 concretó aún más, desarrollando en su anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva (art. 5.3).

En el presente caso la orden de compra se firmo antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), y por tanto no resulta de aplicación al supuesto litigioso, pero se estima adecuado poner de manifiesto que el desarrollo normativo ha sido más exhaustivo en orden a la protección del cliente especialmente en fase precontractual.

Así se introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Luego el RD 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes , en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Desarrollo legal y reglamentario que no hace más que confirmar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él(el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Asimismo debe traerse a colación también Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984), en redacción vigente a fecha de Diciembre de 2004, en el que se indica en su artículo 1 'A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

En el art. 2.1 'Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.

d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute'.

Por su parte la STS de fecha 8 de septiembre del año 2.014 define claramente en qué consisten las mismas, señalando lo siguiente:

'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión... Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

En la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece.

Como más arriba hemos dicho, todo el bagaje impugnatorio de la recurrente se centra en negar que hubiera asumido, por mor del contrato firmado con la demandante, una obligación de asesoramiento.

Sin embargo, la naturaleza jurídica y contenido del contrato no obsta en este caso a la obligación informativa que en el contexto que nos ocupa viene impuesta a la entidad financiera, obligación informativa que se impone además de por las normas de rango legal y reglamentario, por las exigencias de la buena fe ( artículo 1258 CC ). En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses. Por otra parte y a mayor abundamiento, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios (...)'.

Finalmente la STS de fecha 10 de septiembre de 2014 , se remite a lo ya afirmado en la de 17 de abril de 2013; en ambas sentencias, se vincula de nuevo la pérdida sufrida con la infracción de los deberes de información, de modo que resulta irrelevante que los instrumentos fuesen atractivos o «pareciesen buenos» a la vista de la solvencia de sus emisores y la rentabilidad que estos prometían, porque lo verdaderamente relevante es que las entidades comercializadoras tenían y tienen la obligación de informar de todas las posibles consecuencias que puede traer consigo la inversión y de exponer todos los escenarios posibles, obligación mucho más nítida (como hemos reseñado más arriba), cuando los clientes no están familiarizados con la contratación de instrumentos de este tipo. En concreto, dispone la sentencia citada que «...[e]n cuanto a la alta calificación que las empresas de 'rating' otorgaban a los productos de Lehman Brothers y del banco islandés Kaupthing, ya afirmamos en nuestra sentencia de pleno núm. 240/2013, de 17 de abril, que 'a esta Sala no le corresponde pronunciarse sobre las autoridades supervisoras y las agencias de calificación [...] pero sí sobre la responsabilidad de la hoy recurrente frente al demandante por haber mantenido una inversión contraria a su perfil conservador, plasmado en el contrato, y sin facilitarle la más mínima información sobre el riesgo del fondo en cuestión como le exigían todas las normas citadas en la sentencia recurrida...'. No es admisible que las demandadas pretendan eludir las consecuencias de sus incumplimientos en materia de información detallada sobre los riesgos de la inversión que aconsejaron, primero, y contrataron, después, para sus clientes, alegando que los datos de los que no informaron adecuadamente a estos (identidad de los emisores de los bonos estructurados y solvencia de tales emisores) eran incluso más favorables para sus clientes que los que estos creían eran los pertinentes (solvencia de BES y BES Vida, con quienes contrataban, y de BBVA y demás empresas emisores de los activos subyacentes). Debían ser los clientes quienes, contando con la información exigida por la normativa del mercado de valores, decidieran si dichos emisores les resultaban fiables, especialmente una vez que se les suministrara información completa y clara sobre el riesgo de pérdida de su inversión que iba asociada a la insolvencia de esas empresas extranjeras, sin que existiera fondo de garantía que respondiera de tales pérdidas'.

Desde tales presupuestos consideramos que la conducta desarrollada por la entidad bancaria y a la que por remisión a la sentencia de instancia hemos hecho referencia más arriba, supone sin género de duda incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada ahora apelante en los términos que ha sido declarado por la sentencia del juzgado lo que conduce, independientemente de la asunción o no de la obligación de asesorar por parte de Bankia y por incumplimiento por parte de esta última de su obligación de informar correctamente a su cliente sobre el bien o servicio con ella contratado, a la desestimación de este primer motivo impugnatorio.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como enunciado 'Cumplimiento íntegro de las obligaciones contractuales asumidas por parte de mi mandante así como de las obligaciones que establece la normativa del Mercado de Valores y la directiva Mifid para la suscripción de las participaciones preferentes serie II'.

El motivo se desestima toda vez que por un lado aparece sustentado en la afirmación de que la apelante informó en todo momento a la señora Zaida del producto contratado, alegato éste que no desvirtúa lo razonado en la sentencia puesto que la condena recaída no se respaldó en la información precontractual sobre el producto, sino en el incumplimiento posterior de Bankia durante la vida del contrato y, por otro, insiste en que no asumió obligación alguna de asesoramiento y que cumplió con sus deberes postcontractuales con la remisión a la actora, trimestralmente, de los cupones remuneratorios y resúmenes de la información fiscal, alegato el dicho que ya ha sido más arriba examinado precisando la Sala, por remisión a la sentencia del juzgado, cuales eran las obligaciones de Bankia y cual es la razón de considerarlas incumplidas en este caso.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite 'inexistencia de incumplimiento en el deber de información por parte de Bankia S.A., inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 1124 del mismo texto legal ', sostiene quien recurre que no todo incumplimiento de las obligaciones contractuales es suficiente para resolver una relación sinalagmática puesto que el efecto resolutorio únicamente es consecuencia de un incumplimiento esencial que en las presentes no concurre puesto que entre las prestaciones que la demandada estaba obligada a realizar, no se encontraba el asesoramiento de la actora.

(i).- Dice la STS de fecha 3 de julio de 2001 'El artículo 1101 regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación y no persigue el logro de la efectividad de la prestación, ni la finalización del vínculo obligacional, sino reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento y, además, exige que la inobservancia sea imputable al deudor; y en este sentido, esta Sala ha declarado que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'.

En igual sentido la STS de fecha 10 de julio del año 2.003 cuando apunta 'En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la jurisprudencia, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.( Sentencia de 30 de noviembre de 1973 ).'

(ii).- Desde tales presupuestos, la obligación de indemnizar por parte de Bankia resulta consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que hasta la saciedad hemos señalado 'ut supra', sin que tal incumplimiento haya de ser de la entidad que la apelante le exige para una resolución contractual que tampoco se declara en la sentencia recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC , las costas de la alzada se impondrán a la recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero del año 2015 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la apelante las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.